TE OGH 2005/5/10 1Ob69/05m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. med. Univ. Anton P*****, vertreten durch Dr. Josef Flaschberger und Mag. Robert Levovnik, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Ärztekammer für ***** vertreten durch Dr. Wolfgang Gewolf und Dr. Gernot Murko, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen EUR 21.000 sA, Unterlassung und Feststellung (Streitwert je EUR 1.000), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 26. Jänner 2005, GZ 6 R 10/05w-14, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 27. Oktober 2004, GZ 23 Cg 55/04v-10, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Reihungsbestimmungen der Beklagten für die Invertragnahme von Kassenärzten sehen als Vorraussetzung für die Aufnahme in die Reihung u. a. eine zumindest dreijährige ärztliche Tätigkeit vor; für das Reihungsdatum maßgebend ist das Einlangen des Reihungsantrags; eine Reihung kann für maximal sechs Orte erfolgen; gemäß Punkt 4) der Reihungsbestimmungen werden Ärzte, die zum Zeitpunkt der vorraussichtlichen Invertragnahme in einem Anstellungsverhältnis mit mehr als 20 Wochenstunden stehen, grundsätzlich nicht vorgeschlagen. Nach Beschlussfassung der Ärztekammer über die Vergabe ist die Praxis innerhalb von 6 Monaten zu eröffnen.

Der Kläger, der als Arzt für Allgemeinmedizin eine Wahlarztpraxis betreibt, bewarb sich im Sommer 2003 um eine frei gewordene Kassenarztstelle. Der Vorstand der Beklagten reihte von mehreren Bewerbern den nach der Reihungsliste zeitlich Erstgereihten, der seine Bewerbung im September 2003 jedoch zurückzog. Danach schlug der Vorstand der Beklagten die zeitlich nächstgereihte Ärztin zur Invertragnahme vor, die ihre Bewerbung ebenfalls - Ende Dezember 2003 - zurückzog, worauf der zeitlich drittgereihte Arzt vorgeschlagen wurde. Dessen Invertragnahme erfolgte mit 1. 4. 2004. An diesem Tag stand dieser Arzt in keinem mehr als 20 Wochenstunden umfassenden Angestelltenverhältnis mehr. Der Kläger, der der zeitlich viertgereihte Bewerber war, hätte dieses Erfordernis schon von allem Anfang an erfüllt. Für eine erst zu schaffende Kassenarztstelle in einem anderen (nahegelegenen) Ort wäre der Kläger zudem zeitlich besser gereiht gewesen als der letztendlich zum Zug gekommene Arzt. Weder die oben wiedergegebenen, von der Beklagten geschaffenen Reihungsbestimmungen, noch die konkrete Vorgangsweise bei der Vergabe der Kassenarztstelle verstoßen gegen den Gleichheitsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung an die von der Rechtsprechung zur Vergabe von Kassenverträgen entwickelten Kriterien (SZ 74/129 mwN; 4 Ob 31/02s) gehalten. Sachlich nicht gerechtfertigte Auswahlkriterien finden sich in den Reihungsbestimmungen nicht. Dem sich aus § 342 Abs 1 ASVG ergebenden Erfordernis der Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Versicherten sowie dem Aspekt der Auswahl des beruflich bestqualifizierten Arztes trägt die Beklagte dadurch Rechnung, dass sie bereits bei Aufnahme in die Reihungslisten die berufliche Qualifikation der Bewerber auf Grund deren bisheriger Berufspraxis beurteilt. Die Berufserfahrung bleibt bei den einzelnen Bewerbungen weiterhin insofern maßgeblich, als jener Bewerber zum Zug kommt, der am längsten in der Reihungsliste für die spezielle Kassenarztstelle aufscheint, was in der Regel bedeuten wird, dass er über länger dauernde Praxis als andere Bewerber verfügt. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist es eine objektive, nachprüfbare und mit dem Transparenzgebot in Einklang stehende Erwägung, in einem Bewerbungsverfahren Bewerbungen mehrerer, die Bewerbungserfordernisse jeweils erfüllender Kandidaten nach der Reihenfolge des Einlangens des Reihungsantrags zu berücksichtigen. Dass eine Reihung nur für sechs Orte erfolgen kann, ist sachlich mit dem ansonsten zu hohen Administrativaufwand begründet. Auch dem Vorbringen, es hänge hauptsächlich vom Zufall und Geschick ab, sich an den „ richtigen" Orten reihen zu lassen, weswegen der Kläger sachlich ungerechtfertigt benachteiligt sei, weil ihm nicht sein günstigeres Reihungsdatum hinsichtlich der vorgesehenen, aber nicht geschaffenen Kassenarztstelle in dem nahegelegenen Ort zu Gute kam, ist nicht zu folgen. Das im Freiwerden einer Kassenarztstelle unter Umständen liegende Zufallskriterium trifft nämlich für alle Bewerber in gleicher Weise zu; darin ist keine unsachliche Differenzierung des Auswahlverfahrens zu sehen. Auch ist es der Entschluss des Klägers gewesen, sich auf eine noch nicht geschaffene Kassenarztstelle reihen zu lassen, in der Hoffnung dass bei entsprechender Bevölkerungsentwicklung dort in absehbarer Zeit eine Kassenarztstelle eingerichtet werde. Dass dies bisher aus unsachlichen Motiven, nur um den Kläger zu benachteiligen, unterblieben wäre, ist nicht festgestellt.Der Kläger, der als Arzt für Allgemeinmedizin eine Wahlarztpraxis betreibt, bewarb sich im Sommer 2003 um eine frei gewordene Kassenarztstelle. Der Vorstand der Beklagten reihte von mehreren Bewerbern den nach der Reihungsliste zeitlich Erstgereihten, der seine Bewerbung im September 2003 jedoch zurückzog. Danach schlug der Vorstand der Beklagten die zeitlich nächstgereihte Ärztin zur Invertragnahme vor, die ihre Bewerbung ebenfalls - Ende Dezember 2003 - zurückzog, worauf der zeitlich drittgereihte Arzt vorgeschlagen wurde. Dessen Invertragnahme erfolgte mit 1. 4. 2004. An diesem Tag stand dieser Arzt in keinem mehr als 20 Wochenstunden umfassenden Angestelltenverhältnis mehr. Der Kläger, der der zeitlich viertgereihte Bewerber war, hätte dieses Erfordernis schon von allem Anfang an erfüllt. Für eine erst zu schaffende Kassenarztstelle in einem anderen (nahegelegenen) Ort wäre der Kläger zudem zeitlich besser gereiht gewesen als der letztendlich zum Zug gekommene Arzt. Weder die oben wiedergegebenen, von der Beklagten geschaffenen Reihungsbestimmungen, noch die konkrete Vorgangsweise bei der Vergabe der Kassenarztstelle verstoßen gegen den Gleichheitsgrundsatz. Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung an die von der Rechtsprechung zur Vergabe von Kassenverträgen entwickelten Kriterien (SZ 74/129 mwN; 4 Ob 31/02s) gehalten. Sachlich nicht gerechtfertigte Auswahlkriterien finden sich in den Reihungsbestimmungen nicht. Dem sich aus Paragraph 342, Absatz eins, ASVG ergebenden Erfordernis der Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Versicherten sowie dem Aspekt der Auswahl des beruflich bestqualifizierten Arztes trägt die Beklagte dadurch Rechnung, dass sie bereits bei Aufnahme in die Reihungslisten die berufliche Qualifikation der Bewerber auf Grund deren bisheriger Berufspraxis beurteilt. Die Berufserfahrung bleibt bei den einzelnen Bewerbungen weiterhin insofern maßgeblich, als jener Bewerber zum Zug kommt, der am längsten in der Reihungsliste für die spezielle Kassenarztstelle aufscheint, was in der Regel bedeuten wird, dass er über länger dauernde Praxis als andere Bewerber verfügt. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist es eine objektive, nachprüfbare und mit dem Transparenzgebot in Einklang stehende Erwägung, in einem Bewerbungsverfahren Bewerbungen mehrerer, die Bewerbungserfordernisse jeweils erfüllender Kandidaten nach der Reihenfolge des Einlangens des Reihungsantrags zu berücksichtigen. Dass eine Reihung nur für sechs Orte erfolgen kann, ist sachlich mit dem ansonsten zu hohen Administrativaufwand begründet. Auch dem Vorbringen, es hänge hauptsächlich vom Zufall und Geschick ab, sich an den „ richtigen" Orten reihen zu lassen, weswegen der Kläger sachlich ungerechtfertigt benachteiligt sei, weil ihm nicht sein günstigeres Reihungsdatum hinsichtlich der vorgesehenen, aber nicht geschaffenen Kassenarztstelle in dem nahegelegenen Ort zu Gute kam, ist nicht zu folgen. Das im Freiwerden einer Kassenarztstelle unter Umständen liegende Zufallskriterium trifft nämlich für alle Bewerber in gleicher Weise zu; darin ist keine unsachliche Differenzierung des Auswahlverfahrens zu sehen. Auch ist es der Entschluss des Klägers gewesen, sich auf eine noch nicht geschaffene Kassenarztstelle reihen zu lassen, in der Hoffnung dass bei entsprechender Bevölkerungsentwicklung dort in absehbarer Zeit eine Kassenarztstelle eingerichtet werde. Dass dies bisher aus unsachlichen Motiven, nur um den Kläger zu benachteiligen, unterblieben wäre, ist nicht festgestellt.

Letztendlich ist das Argument nicht stichhältig, der Kläger hätte die Vorraussetzungen nach Punkt 4) der Reihungsbestimmungen eher erfüllt, als der drittgereihte Arzt, sodass er diesem hätte vorgezogen werden müssen. Zweck der in Punkt 4 enthaltenen Regelung ist es, zu vermeiden, jenen Ärzten, die bereits über ein Gehalt aus einer Vollzeitbeschäftigung verfügen, ein zweites Einkommen aus einer Kassenarztstelle zu verschaffen. Nur geringe Zusatzeinkünfte, etwa aus einer Tätigkeit als Schularzt, sollen weiterhin möglich bleiben. Es ist daher sachlich begründet, wenn die Vertreter der Beklagten - so wie es in der Praxis geschieht - vor der entsprechenden Beschlussfassung mit dem Bestgereihten Kontakt aufnehmen, um sich zu versichern, dass dieser bis zum Zeitpunkt seiner geplanten Invertragnahme ein etwaig vorhandenes, mehr als 20 Wochenstunden umfassendes Dienstverhältnis beendet haben wird, ansonsten die Invertragnahme unterbleibt. Im Hinblick darauf ist es nicht entscheidend, dass ein weiterer (zeitlich schlechter gereihter) Bewerber - so wie der Kläger - schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht in einem derartigen Dienstverhältnis steht. Wenn der Kläger dies für sich ins Treffen führen will und damit seine Vorreihung bzw Invertragnahme anstelle des Bestgereihten zu erreichen versucht, würde gerade dies zu unsachlichen Differenzierungen im Bewerbungsverfahren führen, nämlich zur planmäßigen Benachteiligung von Spitalsärzten bzw angestellten Ärzten, die Kündigungsfristen einzuhalten haben, gegenüber selbstständig praktizierenden Ärzten. Dass eine Kassenstelle infolge Einhaltung von Kündigungsfristen zu lang unbesetzt bleibt, wird ohnedies durch Punkt 9 der Reihungsbestimmungen verhindert, wonach die Ordination innerhalb von 6 Monaten nach Beschlussfassung der Beklagten über die Invertragnahme eröffnet werden muss. Zusammenfassend sind sachlich nicht gerechtfertigte, den Gleicheitsgrundsatz verletzende Auswahlkriterien im vorliegenden Fall nicht angewandt worden. Die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes ist daher zu billigen.

Dies führt zur Zurückweisung der Revision, weil die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen über die Reihung von Bewerbern keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung aufwirft.