TE OGH 2005/5/10 5Ob13/05f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Baumann, Dr. Hurch, Dr. Kalivoda und Dr. Höllwerth als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Alfred H*****, vertreten durch Dr. Peter Ponschab, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. B***** AG, *****, 2. B***** GmbH, *****, wegen EUR 60.700,65 sA, über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 3. Dezember 2004, GZ 2 R 260/04a-6, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 12. August 2004, GZ 22 Cg 35/04x-2, zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Dem Rekursgericht wird die Entscheidung über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 12. August 2004, GZ 22 Cg 35/04x-2, unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluss vom 12. August 2004, GZ 22 Cg 35/04x-2, wies das Erstgericht die Klage hinsichtlich der Zweitbeklagten mit der Begründung zurück, deren Sitz liege außerhalb des Sprengels des angerufenen Gerichts. Sonstige, die Zuständigkeit des Gerichts begründende Tatsachen seien nicht vorgebracht worden. Dieser Beschluss wurde dem Klagevertreter am 26. 8. 2004 zugestellt. Zusammen mit einer aufgetragenen Verbesserung der Klage (hinsichtlich der Erstbeklagten) gab der Rechtsvertreter der klagenden Partei am 8. 9. 2004 den an das Erstgericht adressierten Rekurs eingeschrieben zur Post. Bei Eingang dieser Postsendung beim Erstgericht am 10. 9. 2004 wurde in der Einlaufstelle die verbesserte Klage mit der Eingangsstampiglie 10. 9. 2004 versehen und sodann das gesamte Poststück der Geschäftsabteilung 22 übermittelt. Dort setzte die Leiterin der Geschäftsabteilung die Eingangsstampiglie „10. 9. 2004" auf den inliegenden Rekurs und fügte den Vermerk „überreicht" hinzu. Dieser Sachverhalt gründet sich auf das vom Erstgericht durchgeführte Bescheinigungsverfahren, insbesondere die Aussage der Leiterin der Geschäftsabteilung 22 sowie des Rechtsanwalts Dr. Ponschab. Das Gericht zweiter Instanz wies mit dem angefochtenen Beschluss den Rekurs der klagenden Partei gemäß § 523 ZPO als verspätet zurück. Aber auch inhaltlich wäre der Rekurs nicht berechtigt. Die Klägerin könne hinsichtlich der Zweitbeklagten nicht den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gemäß § 93 Abs 1 JN in Anspruch nehmen, weil die Erstbeklagte nicht ihren allgemeinen Gerichtsstand am Ort des angerufenen Gerichtes habe. Für die Erstbeklagte werde der Gerichtsstand der Zweigniederlassung, welcher ein Wahlgerichtsstand sei, in Anspruch genommen. Überdies hätten beide Streitgenossen ihren allgemeinen Gerichtsstand vor demselben Gericht, nämlich dem Landesgericht Innsbruck.Mit Beschluss vom 12. August 2004, GZ 22 Cg 35/04x-2, wies das Erstgericht die Klage hinsichtlich der Zweitbeklagten mit der Begründung zurück, deren Sitz liege außerhalb des Sprengels des angerufenen Gerichts. Sonstige, die Zuständigkeit des Gerichts begründende Tatsachen seien nicht vorgebracht worden. Dieser Beschluss wurde dem Klagevertreter am 26. 8. 2004 zugestellt. Zusammen mit einer aufgetragenen Verbesserung der Klage (hinsichtlich der Erstbeklagten) gab der Rechtsvertreter der klagenden Partei am 8. 9. 2004 den an das Erstgericht adressierten Rekurs eingeschrieben zur Post. Bei Eingang dieser Postsendung beim Erstgericht am 10. 9. 2004 wurde in der Einlaufstelle die verbesserte Klage mit der Eingangsstampiglie 10. 9. 2004 versehen und sodann das gesamte Poststück der Geschäftsabteilung 22 übermittelt. Dort setzte die Leiterin der Geschäftsabteilung die Eingangsstampiglie „10. 9. 2004" auf den inliegenden Rekurs und fügte den Vermerk „überreicht" hinzu. Dieser Sachverhalt gründet sich auf das vom Erstgericht durchgeführte Bescheinigungsverfahren, insbesondere die Aussage der Leiterin der Geschäftsabteilung 22 sowie des Rechtsanwalts Dr. Ponschab. Das Gericht zweiter Instanz wies mit dem angefochtenen Beschluss den Rekurs der klagenden Partei gemäß Paragraph 523, ZPO als verspätet zurück. Aber auch inhaltlich wäre der Rekurs nicht berechtigt. Die Klägerin könne hinsichtlich der Zweitbeklagten nicht den Gerichtsstand der Streitgenossenschaft gemäß Paragraph 93, Absatz eins, JN in Anspruch nehmen, weil die Erstbeklagte nicht ihren allgemeinen Gerichtsstand am Ort des angerufenen Gerichtes habe. Für die Erstbeklagte werde der Gerichtsstand der Zweigniederlassung, welcher ein Wahlgerichtsstand sei, in Anspruch genommen. Überdies hätten beide Streitgenossen ihren allgemeinen Gerichtsstand vor demselben Gericht, nämlich dem Landesgericht Innsbruck.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Das folge aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO (vgl Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu § 528; RZ 1977/37).Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei. Das folge aus Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO vergleiche Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 4 zu Paragraph 528 ;, RZ 1977/37).

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der klagenden Partei, bezeichnet als „Rekurs an das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht selbst" mit dem Antrag auf Aufhebung der zurückweisenden Entscheidung gemäß § 522 Abs 1 ZPO und Entscheidung in der Sache selbst unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund.Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der klagenden Partei, bezeichnet als „Rekurs an das Oberlandesgericht Wien als Rekursgericht selbst" mit dem Antrag auf Aufhebung der zurückweisenden Entscheidung gemäß Paragraph 522, Absatz eins, ZPO und Entscheidung in der Sache selbst unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund.

Mit der Aufhebung der Zurückweisung des Rekurses werde auch über die Zulässigkeit des ordentlichen oder außerordentlichen Revisionsrekurses in der Sache neu zu entscheiden sein. Das Gericht zweiter Instanz legte diesen Rekurs zur Entscheidung dem Obersten Gerichtshof vor.

Der Revisionsrekurs ist im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.

Aus dem oben festgestellten, als bescheinigt angesehenen Sachverhalt ergibt sich, dass die Zurückweisung des Rechtsmittels durch das Gericht zweiter Instanz, die aufgrund der Aktenlage erfolgte, rechtsirrig war. Das Rechtsmittel der klagenden Partei gegen den bezeichneten Beschluss erweist sich als rechtzeitig. Weist ein Gericht zweiter Instanz ein Rechtsmittel wegen Verspätung zurück, kann die Partei durch Rekurs an den Obersten Gerichtshof (nicht Berichtigungsantrag: RIS-Justiz RS0041597) geltend machen, dass die Zurückweisung auf der unrichtigen Annahme der Verspätung beruhte. Trifft letzteres nach den Erhebungsergebnissen zu, hat der Oberste Gerichtshof eine Sachentscheidung aufzutragen (RIS-Justiz RS0041391; 1 Ob 725/85; 6 Ob 792/83; 7 Ob 593/92 mwN ua). Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.