TE OGH 2005/5/18 13Os38/05w

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krammer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rewasi T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rewasi T***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 16. Dezember 2004, GZ 9 Hv 192/04p-74, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 2005 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Hon. Prof. Dr. Ratz, Hon. Prof. Dr. Schroll und Dr. Schwab als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krammer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rewasi T***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Rewasi T***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 16. Dezember 2004, GZ 9 Hv 192/04p-74, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Rewasi T***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.Rewasi T***** wurde des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrenden Einbruchdiebstahl eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 40.000 Euro übersteigenden Wert Gewahrsamsträgern zu II/1 und 2 weggenommen und zu I und II/3 wegzunehmen versucht, und zwarDanach hat er mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz und in der Absicht, sich durch wiederkehrenden Einbruchdiebstahl eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, fremde bewegliche Sachen in einem insgesamt 40.000 Euro übersteigenden Wert Gewahrsamsträgern zu II/1 und 2 weggenommen und zu römisch eins und II/3 wegzunehmen versucht, und zwar

I. mit Aslan A***** und einem Unbekannten am 3. August 2004 der österreichischen Post AG „durch Aufzwängen oder Öffnen einer Glasvitrine mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen (zu ergänzen: nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten) Werkzeug" im Postamt 8015 Graz;römisch eins. mit Aslan A***** und einem Unbekannten am 3. August 2004 der österreichischen Post AG „durch Aufzwängen oder Öffnen einer Glasvitrine mit einem nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel oder einem anderen (zu ergänzen: nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten) Werkzeug" im Postamt 8015 Graz;

II. mit einem Unbekanntenrömisch II. mit einem Unbekannten

1. am 10. oder 11. August 2004 in G***** der Fa. C***** durch Aufbrechen zweier Türen und damit Einbruch in ein Gebäude ein Notebook der Marke Sony Vaio, ein Mobiltelefon der Marke Sony Ericsson R600, ein Mobiltelefon der Marke Nokia 3310, eine Handkasse samt 380 Euro sowie 61 Telefonwertkarten im Gesamtwert von ca 5.500 Euro;

2. am 11. oder 12. September 2004 in Wien der Fa. A***** GesmBH durch Einschlagen eines Fensters und Einsteigen in ein Gebäude 150 Mobiltelefone der Marken Nokia, Sony Ericsson, Motorola und Siemens im Gesamtwert von 57.785 Euro;

3. am 28. Oktober 2003 in Wien der Fa. Z***** eine Flasche Whisky im Wert von 13,79 Euro.

Der aus Z 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die Frage, ob und auf welche Weise die zu I genannte Vitrine geöffnet wurde, betrifft keine entscheidende Tatsache. Die Kritik an der Feststellung, wonach der Angeklagte - neben zwei weiteren, je für sich die Einbruchsqualifikation (§ 129 StGB) begründenden Taten (II/1 und 2) - eine weitere durch Aufbrechen oder Öffnen eines Behältnisses mit einem der in § 129 Z 1 StGB genannten Mittel begangen hat, lässt nämlich die nach § 29 StGB gebildete Subsumtionseinheit (§ 260 Abs 1 Z 2 StPO) des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den §§ 127, 128 Abs 2, 129 Z 1 und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB deshalb unberührt, weil die Z 1 bis 4 des § 129 StGB nur (vertauschbare) Alternativen dieser unselbständigen Qualifikation darstellten. Sie spricht daher keine für die Strafbarkeit oder rechtliche Unterstellung entscheidende Tatsache an (13 Os 68/00; näher: Ratz, WK-StPO § 281 Rz 395, 401, 649, § 285d Rz 12). Davon abgesehen, verliert sich die Beschwerde insoweit ohnehin nur unzulässig in beweiswürdigenden Spekulationen. Der Versuch eines - zumindest unqualifizierten - Diebstahls aber konnte formal einwandfrei auf die Beobachtungen von Postangestellten und Aufnahmen der Überwachungskamera gegründet werden (Z 5 vierter Fall). Aus Z 5 vierter Fall gleichermaßen unbedenklich ist der auf der Sicherstellung eines Mobiltelefons fußende Schuldspruch zu II/1, zumal der Angeklagte zu dessen angeblichem Erwerb widersprüchliche Angaben machte und sich noch bei der Polizei darauf berufen hatte, das Telefon zu einem Zeitpunkt erhalten zu haben, als es noch nicht gestohlen war (vgl I, 63 und II, S 121.Der aus Ziffer 5 und 5a des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt keine Berechtigung zu. Die Frage, ob und auf welche Weise die zu römisch eins genannte Vitrine geöffnet wurde, betrifft keine entscheidende Tatsache. Die Kritik an der Feststellung, wonach der Angeklagte - neben zwei weiteren, je für sich die Einbruchsqualifikation (Paragraph 129, StGB) begründenden Taten (II/1 und 2) - eine weitere durch Aufbrechen oder Öffnen eines Behältnisses mit einem der in Paragraph 129, Ziffer eins, StGB genannten Mittel begangen hat, lässt nämlich die nach Paragraph 29, StGB gebildete Subsumtionseinheit (Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer 2, StPO) des teils vollendeten, teils versuchten schweren, gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach den Paragraphen 127,, 128 Absatz 2,, 129 Ziffer eins und 2, 130 vierter Fall und 15 StGB deshalb unberührt, weil die Ziffer eins bis 4 des Paragraph 129, StGB nur (vertauschbare) Alternativen dieser unselbständigen Qualifikation darstellten. Sie spricht daher keine für die Strafbarkeit oder rechtliche Unterstellung entscheidende Tatsache an (13 Os 68/00; näher: Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 395, 401, 649, Paragraph 285 d, Rz 12). Davon abgesehen, verliert sich die Beschwerde insoweit ohnehin nur unzulässig in beweiswürdigenden Spekulationen. Der Versuch eines - zumindest unqualifizierten - Diebstahls aber konnte formal einwandfrei auf die Beobachtungen von Postangestellten und Aufnahmen der Überwachungskamera gegründet werden (Ziffer 5, vierter Fall). Aus Ziffer 5, vierter Fall gleichermaßen unbedenklich ist der auf der Sicherstellung eines Mobiltelefons fußende Schuldspruch zu II/1, zumal der Angeklagte zu dessen angeblichem Erwerb widersprüchliche Angaben machte und sich noch bei der Polizei darauf berufen hatte, das Telefon zu einem Zeitpunkt erhalten zu haben, als es noch nicht gestohlen war vergleiche römisch eins, 63 und römisch II, S 121.

Gleiches gilt zu II/2 des Schuldspruchs, der mit Fingerabdruckspuren auf am Tatort gefundenen Müllsäcken und der Sicherstellung eines aus der Beute stammenden Mobiltelefons begründet wurde. Die Einlassungen des Angeklagten und des (zu I) bereits rechtskräftig abgeurteilten Aslan A***** und die zur Sicherstellung einer Jacke (in der sich ein aus der Diebsbeute zu II/2 stammendes Mobiltelefon nebst 22 kleinen Zylinderschlüsseln befand) getätigten Angaben der Ia M***** (I, 131, 292), wonach der Angeklagte „mit einer zweiten Jacke am Arm in ihre Wohnung gegangen" sei, wecken keine erheblichen Bedenken an den zu I, II/1 und II/2 festgestellten entscheidenden Tatsachen.Gleiches gilt zu II/2 des Schuldspruchs, der mit Fingerabdruckspuren auf am Tatort gefundenen Müllsäcken und der Sicherstellung eines aus der Beute stammenden Mobiltelefons begründet wurde. Die Einlassungen des Angeklagten und des (zu römisch eins) bereits rechtskräftig abgeurteilten Aslan A***** und die zur Sicherstellung einer Jacke (in der sich ein aus der Diebsbeute zu II/2 stammendes Mobiltelefon nebst 22 kleinen Zylinderschlüsseln befand) getätigten Angaben der römisch eins a M***** (römisch eins, 131, 292), wonach der Angeklagte „mit einer zweiten Jacke am Arm in ihre Wohnung gegangen" sei, wecken keine erheblichen Bedenken an den zu römisch eins, II/1 und II/2 festgestellten entscheidenden Tatsachen.

Nicht konkret auf Aktenbestandteile bezogene Spekulationen sind im Übrigen aus Z 5a ebenso unbeachtlich, wie - fallbezogen - bloß zur Einbruchsqalifikation dieser Tat angestellte Überlegungen; letzteres aus den bereits dargelegten Überlegungen.Nicht konkret auf Aktenbestandteile bezogene Spekulationen sind im Übrigen aus Ziffer 5 a, ebenso unbeachtlich, wie - fallbezogen - bloß zur Einbruchsqalifikation dieser Tat angestellte Überlegungen; letzteres aus den bereits dargelegten Überlegungen.

Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (§ 285d Abs 1 StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (§ 285i StPO).Die Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde bereits in nichtöffentlicher Sitzung (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO) hat die Zuständigkeit des Oberlandesgerichtes Graz zur Entscheidung über die Berufung zur Folge (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.