TE OGH 2005/5/19 6Ob95/05x

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Maria R*****, vertreten durch Dr. Manfred Lampelmayer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Mag. Dr. Martin B*****, und 2. Verein *****, beide vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in Mödling, wegen Unterlassung und Widerrufs ehrverletzender Äußerungen, aus Anlass des „außerordentlichen Revisionsrekurses" der erstbeklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 23. Februar 2005, GZ 5 R 21/05b-9, womit über den Rekurs der beklagten Parteien der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 21. Dezember 2004, GZ 19 Cg 183/04i-4, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung zur Sicherung des auf § 1330 ABGB gestützten Unterlassungsanspruchs.Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung zur Sicherung des auf Paragraph 1330, ABGB gestützten Unterlassungsanspruchs.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich der an den Obersten Gerichtshof gerichtete „außerordentliche Revisionsrekurs" des Erstbeklagten mit einem Abänderungsantrag. Das Erstgericht legte den Akt verfrüht zur Entscheidung vor:

In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar EUR 4.000, nicht aber EUR 20.000 übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ausgesprochen hat, ist auch im Provisorialverfahren gemäß § 402 Abs 4, § 78 EO und § 528 Abs 2 Z 1a ZPO - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0112144; RS0097221). Gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.In Streitigkeiten, in denen der Entscheidungsgegenstand zwar EUR 4.000, nicht aber EUR 20.000 übersteigt und in denen das Gericht zweiter Instanz die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ausgesprochen hat, ist auch im Provisorialverfahren gemäß Paragraph 402, Absatz 4,, Paragraph 78, EO und Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins a, ZPO - vorbehaltlich des Paragraph 528, Absatz 2 a, ZPO - ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0112144; RS0097221). Gemäß Paragraphen 528, Absatz 2 a,, 508 ZPO kann allerdings in einem solchen Fall eine Partei einen Antrag an das Rekursgericht stellen, seinen Ausspruch dahingehend abzuändern, dass der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde. Mit demselben Schriftsatz ist der ordentliche Revisionsrekurs auszuführen. Dieser Antrag verbunden mit dem ordentlichen Revisionsrekurs ist beim Prozessgericht erster Instanz einzubringen und gemäß Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Rekursgericht zu behandeln. Der Oberste Gerichtshof ist in solchen Fällen zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses funktionell unzuständig.

Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird (vgl § 84 Abs 2 letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).Dies gilt auch, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" Rechtsmittel bezeichnet wird vergleiche Paragraph 84, Absatz 2, letzter Satz ZPO) und wenn es an den Obersten Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf hierüber nur und erst entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz gemäß Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig sei. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtmittelwerber in dem Schriftsatz nicht im Sinn des Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Änderung des Ausspruchs des Gerichts zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109620).