TE OGH 2005/5/24 4Ob85/05m

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Elisabeth Constanze Schaller, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei N***** GmbH, *****, vertreten durch Zauner & Mühlböck Rechtsanwälte KEG in Linz, wegen Unterlassung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 30.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz vom 22. März 2005, GZ 4 R 47/05t-11, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78,, 402 Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 528 a, in Verbindung mit Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbeschwerde geltend, das Rekursgericht habe unzulässigerweise § 267 ZPO im Provisorialverfahren angewendet; hier werde diese Bestimmung durch § 56 EO verdrängt. Jedenfalls habe das Rekursgericht § 267 ZPO aber unrichtig angewendet; die Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin bestritten.Die Beklagte macht in ihrer Zulassungsbeschwerde geltend, das Rekursgericht habe unzulässigerweise Paragraph 267, ZPO im Provisorialverfahren angewendet; hier werde diese Bestimmung durch Paragraph 56, EO verdrängt. Jedenfalls habe das Rekursgericht Paragraph 267, ZPO aber unrichtig angewendet; die Beklagte habe das Vorbringen der Klägerin bestritten.

1. Dass der Oberste Gerichtshof von der Anwendbarkeit des § 267 ZPO im Provisorialverfahren ausgeht (etwa 3 Ob 311/98a), hat die Beklagte selbst erkannt. Daran vermag auch § 56 Abs 2 EO nichts zu ändern. Die Rechtsprechung betont dazu lediglich, dass das Gericht auch bei einer nach dieser Bestimmung anzunehmenden Zustimmung des Antragsgegners das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (4 Ob 301/86 = ÖBl 1986, 45 mwN). Hier geht es aber um Sachverhaltsfragen; von einer Zustimmung der Beklagten zur einstweiligen Verfügung ist das Rekursgericht ohnehin nicht ausgegangen.1. Dass der Oberste Gerichtshof von der Anwendbarkeit des Paragraph 267, ZPO im Provisorialverfahren ausgeht (etwa 3 Ob 311/98a), hat die Beklagte selbst erkannt. Daran vermag auch Paragraph 56, Absatz 2, EO nichts zu ändern. Die Rechtsprechung betont dazu lediglich, dass das Gericht auch bei einer nach dieser Bestimmung anzunehmenden Zustimmung des Antragsgegners das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen hat (4 Ob 301/86 = ÖBl 1986, 45 mwN). Hier geht es aber um Sachverhaltsfragen; von einer Zustimmung der Beklagten zur einstweiligen Verfügung ist das Rekursgericht ohnehin nicht ausgegangen.

2. Richtig ist, dass die Beklagte in ihrer Äußerung (ON 3) erklärt hat, das Vorbringen der Klägerin zu bestreiten, soweit sie es nicht ausdrücklich außer Streit stellt. Sie hat damit auch die Behauptung bestritten, die beanstandete Werbeaussage sei Teil ihrer Werbesendung gewesen. Allerdings hat sie sich darauf beschränkt geltend zu machen, die Klägerin habe keinerlei taugliche Bescheinigungsmittel vorgelegt oder auch nur angeboten.

Die Beklagte hat das Vorbringen der Klägerin damit nur unsubstanziiert bestritten, obwohl es ihr leicht möglich gewesen wäre, den Inhalt ihrer Werbesendung anzugeben. Bloß unsubtanziiertes Bestreiten ist nach ständiger Rechtsprechung ausnahmsweise als Geständnis zu werten, wenn zur Behauptung des Gegners nicht konkret Stellung genommen wird, obwohl sie leicht zu widerlegen gewesen wäre (7 Ob 799/81 = SZ 55/116; 1 Ob 711/89 = SZ 63/201 uva). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; ob das fehlende substanziierte Bestreiten ausreicht, um als Geständnis angesehen werden können, bildet daher regelmäßig keine erhebliche Rechtsfrage (6 Ob 141/99z; 8 Ob 312/00s ua).