TE OGH 2005/5/24 1Ob14/05y

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Horst J*****, vertreten durch Mag. Manfred Pollitsch, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei P***** KG, ***** vertreten durch Dr. Michael Pressl, Dr. Robert Pressl, Mag. Alexander Heinrich, Dr. Clemens Endl, Dr. Christoph Bamberger und Dr. Bettina Pressl, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen EUR 31.886,65 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 5. November 2004, GZ 2 R 164/04m-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 31. August 2004, GZ 18 Cg 189/03v-21, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.803,86 (darin enthalten EUR 623,81 USt und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger erwarb von der Beklagten mit Kaufvertrag vom 17. 2. 2003 einen fabriksneuen PKW Audi Modell A4 Avant 1,9 TD. Dieser wurde ihm am 3. 4. 2003 ausgeliefert. Nach ca 1.000 gefahrenen Kilometern trat ein Vibrieren des Schaltknüppels auf. Dieser wurde infolge Reklamation des Klägers in der Werkstatt der Beklagten ausgetauscht, ohne dass dadurch das Problem behoben werden konnte. Anlässlich einer weiteren Reklamation entnahm die Beklagte einem für Händler erstellten Computerprogramm, dass diesen bei dem genannten Modell Audi A4 Avant das aufgetretene Problem bekannt ist. Als Problemlösung wurde der Einbau eines Komfortschaltgriffs vorgeschlagen. Die Beklagte baute daraufhin kostenlos einen derartigen Schaltgriff ein. Dadurch konnte das Vibrieren eingedämmt, jedoch nicht gänzlich beseitigt werden. Bei kaltem Motor ist ein deutliches Vibrationsgeräusch bei eingelegtem ersten und dritten Gang - insbesondere beim Beschleunigen des Fahrzeugs - wahrnehmbar. Bei betriebswarmem Motor und „normalem" Schaltvorgang ist auch bei stärkerer Beschleunigung kein Geräusch mehr feststellbar. Lediglich bei einem atypisch langsamen Schaltvorgang in den ersten und zweiten Gang verblieb ein kaum hörbares, leichtes „Raunzgeräusch".

Vibrationen im Schaltbereich sind nicht ungewöhnlich, da sich die Motor- und Getriebelagerung den bei der Beschleunigung auftretenden Kräften anpassen muss. Das Vibrieren im kalten Zustand tritt bei gleichartigen Fahrzeugen jedoch nicht auf. Der ordentliche Gebrauch des Fahrzeugs ist durch das Vibrationsgeräusch in keiner Weise behindert. Ein vorzeitiger Verschleiß des Getriebes oder sonst ein Nachteil im Gebrauch und in der Lebensdauer des Fahrzeugs liegt nicht vor.

Der Kläger begehrte Wandlung des Kaufvertrags und Rückzahlung des Kaufpreises, von dem er pro zurückgelegtem Kilometer 0,15 EUR in Abzug brachte. Für diverse zusätzliche Ausstattungsdetails (Freisprechanlage, Alufelgen etc), An- und Abmeldespesen seien ihm Kosten von EUR 4.121 entstanden. Insgesamt begehrte er sohin den Zuspruch von 31.886,65 EUR s. A. Das Fahrzeug weise infolge des Vibrationsgeräuschs einen wesentlichen unbehebbaren Mangel auf.

Die Beklagte wendete ein, dass der behauptete Mangel nicht vorliege, jedenfalls aber als geringfügig zu qualifizieren sei, da das Kraftfahrzeug im bedungenen Gebrauch völlig uneingeschränkt Verwendung finden könne. Damit stehe dem Kläger bestenfalls ein Anspruch auf Preisminderung, nicht aber auf Wandlung zu.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Verbesserungsversuch sei gescheitert, denn das Vibrationsgeräusch habe nicht vollends beseitigt werden können. Ein Austausch des Fahrzeugs sei nicht möglich, da alle bau - und motorleistungsgleichen Fahrzeuge gleichartige Vibrationsgeräusche aufwiesen. Das Recht auf Wandlung gemäß § 932 Abs 4 ABGB stehe nicht zu, wenn es sich um einen geringfügigen Mangel handle. Da das Vibrieren nur vorübergehend bei noch nicht erreichter Betriebstemperatur auftrete und den ordentlichen Gebrauch des Fahrzeugs nicht hindere, sei der Mangel als geringfügig zu qualifizieren. Die Auflösung des Vertrags wäre unter diesem Aspekt unverhältnismäßig.

Das Berufungsgericht hob infolge Berufung des Klägers dieses Urteil auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Es folgte der Auffassung Kletecka`s (in RdW 2003, 612 ff), wonach die Frage, ob ein Mangel geringfügig sei oder nicht, „nach den Wertungen des konkreten Vertrages" zu entscheiden sei. Es komme darauf an, ob der Übernehmer bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht abgeschlossen hätte und dies dem Übergeber bei Vertragsabschluss erkennbar gewesen sei. Hilfsweise habe die Beurteilung an Hand des hypothetischen Parteiwillens vernünftiger und redlicher Parteien zu erfolgen. Nur in diesem Zusammenhang könnten gewisse objektive Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Auf Grundlage dieser Auffassung sei die Sache noch nicht entscheidungsreif, da den Parteien die Relevanz des hypothetischen Parteiwillens nicht bewusst gewesen sei, sodass sie hiezu kein konkretes Vorbringen erstatteten. Dies werde im fortgesetzten Verfahren mit ihnen zu erörtern sein. In weiterer Folge seien Feststellungen darüber zu treffen, ob der Übernehmer den Vertrag bei Kenntnis des Mangels abgeschlossen hätte.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Gemäß § 922 ABGB leistet der Übergeber einer Sache dafür Gewähr, dass der Kaufgegenstand die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat und dass er der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. Eine Leistung ist nur dann iSd § 922 ABGB mangelhaft, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (SZ 63/171; SZ 68/105; Reischauer in Rummel, ABGB3, §§ 922, 923 Rz 3). Ob eine Eigenschaft im Sinne des Gesetzes als gewöhnlich vorausgesetzt anzusehen ist, ist an der Verkehrsauffassung zu messen (JBl 1987, 315; SZ 68/105). Da bei gleichartigen Fahrzeugen auch im „kalten Zustand" keine deutlichen Vibrationsgeräusche bei eingelegtem ersten und dritten Gang auftreten, ist - ungeachtet des Umstands, dass keine Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit gegeben ist - eine Abweichung des Geleisteten vom Geschuldeten anzunehmen. Den gegenteiligen Rekursausführungen kann nicht zugestimmt werden.

Zu prüfen ist, ob ein geringfügiger Mangel iSd § 932 Abs 4 ABGB vorliegt, der das Wandlungsrecht ausschließt.

Die Formulierung „geringfügiger" Mangel geht auf Art 3 Abs 6 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zurück. Danach hat der Verbraucher bei einer nur „geringfügigen Vertragswidrigkeit" kein Recht auf Vertragsauflösung. Nähere Kriterien für die Bestimmung der Geringfügigkeit enthält die Richtlinie nicht. Den Erläuterungen zum gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Verbrauchsgüterkauf-RL ist zu entnehmen, dass der Ausschluss des Vertragsauflösungsrechts nach Art 3 Abs 6 Verbrauchsgüterkauf-RL vor dem Hintergrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit zu sehen ist. Im Sinne dieser Verhältnismäßigkeit sei die Auflösung von Verträgen in Fällen geringfügiger Vertragswidrigkeit ausgeschlossen (siehe Faber, Handbuch zum neuen Gewährleistungsrecht, 132).

In den Gesetzesmaterialien zum Gewährleistungsrechtsänderungsgesetz (GewRÄG), BGBl I 2001/48, wird zu § 932 ABGB ausgeführt, dem Übernehmer sei im Sinne des Systems der Richtlinie ein Wandlungsrecht dann zu verwehren, wenn die Auflösung des Vertrags angesichts des geltend gemachten Mangels unverhältnismäßig wäre, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme (422 BlgNR XXI. GP, 19).In den Gesetzesmaterialien zum Gewährleistungsrechtsänderungsgesetz (GewRÄG), BGBl römisch eins 2001/48, wird zu § 932 ABGB ausgeführt, dem Übernehmer sei im Sinne des Systems der Richtlinie ein Wandlungsrecht dann zu verwehren, wenn die Auflösung des Vertrags angesichts des geltend gemachten Mangels unverhältnismäßig wäre, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankomme (422 BlgNR römisch 21 . GP, 19).

In der bisherigen Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass der geringfügige Mangel nicht mit dem unerheblichen Mangel iSd § 932 Abs 2 ABGB a.F. gleichzusetzen sei, da bei der neuen Gruppe der geringfügige Mängel iSd § 932 Abs 4 ABGB nicht - wie bei unerheblichen Mängeln - die Gewährleistung überhaupt, sondern nur die Wandlung ausgeschlossen ist. Nicht strittig ist weiters, dass die Verbrauchsgüterkauf-RL und ebenso § 932 Abs 4 ABGB die Wandlung nur in Ausnahmefällen ausschließen wollen.

Welser sieht als entscheidend an, ob für einen solchen Mangel die Rückgängigmachung des Vertrags eine unangemessene Sanktion wäre (Welser in ecolex 2001, 420 [424]).

Krejci (in VersRdSch 2001, 201 [210 ]) definiert den „nicht geringfügigen" Mangel als einen solchen, dem die Wandlung als ein der Schwere des Mangels adäquater und verhältnismäßiger Gewährleistungsbehelf erscheint. Die subjektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung müsse so sehr gestört sein, dass nicht die Preisminderung, sondern die Vertragsaufhebung gerechtfertigt erscheine. Dies sei insbesonders dann der Fall, wenn der Mangel eine „erhebliche Minderung des Werts" mit sich brächte.

Apathy (in JBl 2001, 477 [479]) stellt - wie die Gesetzesmaterialien - auf die Frage der Verhältnismäßigkeit ab: Es komme darauf an, ob den mangelhaft erfüllenden Schuldner die Vertragsauflösung unverhältnismäßig treffen würde. Hiebei sei zu berücksichtigen, ob dem Gläubiger das Behalten der mangelhaften Leistung zugemutet werden könne.

Nach Faber (aaO 133) seien als Kriterien des geringfügigen Mangels „nicht in Prozentpunkten markierbare Grenzen" heranzuziehen, sondern sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Zu bedenken seien in erster Linie die „Schwere des Mangels", der Wert der mangelfreien Sache und die für den Übernehmer mit der Preisminderung verbundenen Unannehmlichkeiten, wobei wiederum auf die „Art der Sache" und die mit ihr verfolgten Zwecke Bedacht zu nehmen sei. Ebenso seien die mit der Wandlung verbundenen finanziellen Nachteile des Übergebers zu veranschlagen.

Bollenberger (in RdW 2002, 713 [715f]) führt aus, mit dem Begriff des geringfügigen Mangels sei ein neuer Typusbegriff geschaffen worden, der sich nicht mit abschließenden Merkmalen definieren lasse, es bedürfe einer Interessenabwägung. Wesentlich sei, ob die Nachteile, die dem Übernehmer trotz Preisminderung drohen, im Vergleich zu jenen Nachteilen, die der Übergeber im Falle der Wandlung zu tragen hätte, deutlich niedriger zu bewerten seien. Maßgeblich sei unter anderem, wie hoch der bisherige Aufwand des Übergebers für den Vertrag und dessen Abwicklung war und wie schwer es im konkreten Fall sei, für die Sache einen anderen Käufer zu finden. Auf Seiten des Übernehmers sei zu berücksichtigen, dass eine durch den Mangel bewirkte bloße Wertminderung der Sache selbst ohnedies mit der Preisminderung weitgehend ausgeglichen werde und der Minderwert daher bei der Abwägung nur in krassen Fällen eine Rolle spiele. Stärker ins Gewicht fielen eingetretene oder zu befürchtende Mangelfolgeschäden, ferner Beeinträchtigungen der Brauchbarkeit und Zuverlässigkeit oder der Nutzungsdauer. Etwaige ideelle oder ästhetische Interessen des Übernehmers seien geringer zu gewichten.

Nach der Auffassung Kletecka`s in RdW 2003, 612 [616] kommt es darauf an, ob der Übernehmer auch bei Kenntnis des Mangels den Vertrag - wenn auch zu anderen Konditionen - abgeschlossen hätte und dies dem Übergeber bei Vertragsabschluss erkennbar war. Hilfsweise habe die Beurteilung anhand des hypothetischen Parteiwillens vernünftiger und redlicher Parteien zu erfolgen. Zwar sollte wegen des Abstellens auf den (konkreten) Vertrag der Begriff eines „objektiv geringfügigen Mangels" vermieden werden, doch seien bei der ergänzenden Interpretation objektive Gesichtspunkte sehr wohl zu berücksichtigen.

Reischauer (in JBl 2002, 137 [142]) stellt auf die Gläubigerinteressen ab: Ein geringfügiger Mangel sei mit einer geringfügigen Verletzung der Gläubigerinteressen infolge der Mangelhaftigkeit der Sache gleichzusetzen. Jeder wesentliche Mangel, aber auch ein Teil der unwesentlichen Mängel nach altem Recht sei als nicht geringfügiger Mangel anzusehen; es verbleibe eine „Grauzone " des nach altem Recht unwesentlichen, nach neuem Recht aber nicht geringfügigen Mangels.

Kerschner/P. Bydlinsky (Fälle und Lösungen Zum bürgerlichen Recht4, 16) führen aus, dass objektive Wertminderungen um ein Viertel und mehr sicherlich nicht mehr geringfügig seien (ähnlich Apathy, aaO 480, FN 41).

Nach der Terminologie des § 323 Abs 5 dBGB ist für die Einräumung der Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag die Erheblichkeit oder Unerheblichkeit der Pflichtverletzung maßgeblich. Diese sei durch eine umfassende Interessenabwägung zu bestimmen. Im Zweifel seien der Verschuldensgrad und der aus der Pflichtverletzung resultierende Schaden mit zu berücksichtigen. Auch die Gefährdung des Geschäftszwecks sei von großer Bedeutung (Otto in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch II [ 2004], § 323 Rz C30).Nach der Terminologie des Paragraph 323, Absatz 5, dBGB ist für die Einräumung der Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag die Erheblichkeit oder Unerheblichkeit der Pflichtverletzung maßgeblich. Diese sei durch eine umfassende Interessenabwägung zu bestimmen. Im Zweifel seien der Verschuldensgrad und der aus der Pflichtverletzung resultierende Schaden mit zu berücksichtigen. Auch die Gefährdung des Geschäftszwecks sei von großer Bedeutung (Otto in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch römisch II [ 2004], Paragraph 323, Rz C30).

Zusammengefasst ergibt sich aus der Literatur, dass eine abschließende Definition nicht leicht möglich ist (zB Welser/Jud, Zur Reform des Gewährleistungsrechts, 88; Bollenberger aaO; Faber aaO). Die Grenzziehung zwischen geringfügigem und nicht geringfügigem Mangel soll durch die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Vornahme einer Interessenabwägung erfolgen. Die Lehrmeinungen unterscheiden sich insofern nicht wesentlich, wenn bei dieser Interessenabwägung auf die Unangemessenheit (Welser), auf die Unverhältnismäßigkeit der Folge der Vertragsauflösung (Krejci, Apathy und Reischauer) und die finanziellen Nachteile in Anbetracht der Schwere des Mangels (Faber) abgestellt wird. Insbesonders Bollenberger verweist zutreffend auch darauf, dass die durch den zwischenzeitlichen Gebrauch aufgetretenen Nachteile und der dadurch eingetretene Wertverlust der Sache zu berücksichtigen seien.

Voranzustellen ist im vorliegenden Fall, dass der Kläger beim Kaufvertragsabschluss nicht zum Ausdruck gebracht hat, er lege in besonderer Weise Wert auf Geräuscharmut beim Betrieb des Fahrzeugs; Feststellungen, nach denen der Beklagten dies allenfalls hätte erkennbar sein müssen, sind nicht vorhanden. Von einer besonders bedungenen, Eigenschaft, bei deren Fehlen wohl regelmäßig Wandlung möglich wäre, ist somit nicht auszugehen.

Nach Ansicht des erkennenden Senats ist unten bei der Prüfung, ob ein die Wandlung ausschließender geringfügiger Mangel iSd § 932 Abs 4 ABGB vorliegt, - in Übereinstimmung mit den in der Literatur vorwiegend vertretenen Meinungen und mit den Gesetzesmaterialien - eine auf den konkreten Vertrag bzw die Umstände des Einzelfalls bezogene Abwägung der Interessen der Vertragspartner vorzunehmen. Bei dieser Interessenabwägung steht auf Seiten des Klägers im Vordergrund, dass keine Funktionsbeeinträchtigung des Fahrzeugs gegeben und auch keine Verkürzung der Nutzungsdauer zu befürchten ist. Sollte im Falle des Weiterverkaufs des PKWs nur ein geringerer Kaufpreis - wegen des Mangels erzielbar sein, wäre diese Differenz im Wege der Preisminderung ausgleichbar. Damit verbleiben als Interessenbeeinträchtigung allein die vom Kläger subjektiv als störend empfundenen, nur bei bestimmten (wenigen) Konstellationen bzw Schaltvorgängen auftretenden Vibrations- bzw Raunzgeräusche.

Demgegenüber liegt die Interessenbeeinträchtigung auf Seiten der Beklagten darin, dass diese im Falle der Wandlung den um ein „Kilometergeld" geringfügig reduzierten Neupreis des Fahrzeugs sowie allenfalls darauf getätigte Aufwendungen zu ersetzen hätte, beim Wiederverkauf am Gebrauchtwagenmarkt aber wohl nur einen weitaus geringeren Verkaufspreis erzielen könnte, zumal bekanntermaßen der Wert eines fabriksneuen PKWs schon nach kurzer Gebrauchsdauer erheblich sinkt. Im Vergleich zum Nachteil, den der Kläger bei Verweigerung des Rechts zur Wandlung erleidet, sind die Nachteile der Beklagten für den Fall des Zugestehens des Wandlungsrechts deutlich höher zu bewerten, sodass die Interessenabwägung eindeutig zu deren Gunsten ausgeht. Eine Situation, in der die subjektive Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung derart gravierend gestört wäre, dass nicht Preisminderung, sondern nur Vertragsaufhebung gerechtfertigt erscheine, liegt keinesfalls vor. Die Vertragsaufhebung hätte hier vielmehr ein gravierendes Missverhältnis zu Lasten der Beklagten zur Folge, die Wandlung wäre als „unverhältnismäßige Sanktion" anzusehen.

Nicht gefolgt wird der Ansicht des Berufungsgerichts, die Grenzziehung zwischen geringfügigem und nicht geringfügigem Mängel habe (in Anlehnung an Kletecka) primär nur nach subjektiven Gesichtspunkten zu erfolgen, der hypothetische Parteiwille vernünftiger und redlicher Parteien sei nur „ hilfsweise " heranzuziehen. Stellt man primär darauf ab, ob ein Übernehmer bei Kenntnis des Mangels den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, ist die Grenzziehung zwischen geringfügigen und anderen Mängeln nicht in ausgewogener Weise vornehmbar: Wenngleich hiefür der konkrete Sachverhalt bei Vertragsabschluss maßgeblich ist, würde die Heranziehung des subjektiven Parteiwillens, der im Sinne der Erklärungstheorie nicht zum Ausdruck gebracht wurde, auf die nachträgliche Geltendmachung eines bloßen Motivs hinauslaufen. Damit hätte es der Übernehmer weitgehend in der Hand, einen an sich geringfügigen Mangel für eine Vertragsaufhebung zu verwenden. Ohne sachliche Rechtfertigung würden damit die Interessen des Übernehmers zu Lasten des Übergebers in den Vordergrund gestellt. Der hypothetische Parteiwille ist daher ausgehend von den konkreten Verhältnissen, aber nach dem Maßstab vernünftiger und redlicher Vertragsparteien zu beurteilen. Im Rahmen des konkreten Vertragsverhältnisses haben auf diese Weise bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Vertragsauflösung objektive Gesichtspunkte nicht nur subsidiär, sondern primär Berücksichtigung zu finden.

Davon ausgehend besteht kein Zweifel, dass redliche und vernünftige Parteien die verbleibenden Vibrations- und Raunzgeräusche nicht als Anlass für eine Vertragsauflösung, sondern lediglich für eine Preisminderung ansehen würden.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind damit keine ergänzenden Feststellungen zur Frage nötig, ob der Kläger bei Kenntnis des Mangels vom Vertrag Abstand genommen hätte. Die Rechtssache erweist sich aus den dargelegten Gründen im Sinne der Abweisung des auf Wandlung gerichteten Klagebegehrens entscheidungsreif, sodass das Ersturteil wiederherzustellen ist (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.