TE OGH 2005/5/30 8Ob39/05a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** KG, ***** vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen 155.752,42 EUR sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 1. Februar 2005, GZ 14 R 165/04v-72, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass dann, wenn in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nicht gewichtet sind, der Billigstbieter den ihm obliegenden Beweis, auch Bestbieter zu sein, nicht erbringen kann. In diesem Fall kann er nicht das Erfüllungsinteresse, sondern nur den Vertrauensschaden begehren (1 Ob 110/02m). Das gilt ganz allgemein dann, wenn wegen des fehlerhaften Ausschreibungsverfahrens keinem Bieter der Zuschlag erteilt werden durfte (6 Ob 177/03b). Der Zuspruch des Erfüllungsinteresses setzt nämlich voraus, dass dem Kläger der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (4 Ob 96/02z; 6 Ob 177/03b).

Genau davon ist aber hier auszugehen: Darauf, dass das Ausschreibungsverfahren selbst mangelhaft war, hat sich keine der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren berufen: Die Beklagte setzte dem Klagebegehren vielmehr entgegen, dass der von der Klägerin angebotene Prototyp nicht der Ausschreibung entsprochen habe bzw wegen der Gestaltung der „Durchgriffe" (Ausgestaltung der Ausnehmungen in der Liegefläche der Schaufeltragen) für die Bergung und den Transport von Verletzten weniger geeignet gewesen sei als jene Schaufeltragen, deren Anbieter letztlich den Zuschlag erhalten habe. Dieses Vorbringen hat sich nicht erwiesen. Es steht vielmehr fest, dass die Ausgestaltung der Seitendurchgriffe weder für die Bergung noch für einen unter Umständen erforderlichen Transport von Verletzten von wesentlicher Bedeutung ist und daher das von der Klägerin angebotene Modell auch für den militärischen Einsatz ebenso geeignet war wie jenes des Konkurrenzanbieters, der letztlich den Zuschlag erhielt.