TE OGH 2005/6/7 14Os28/05g

Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juni 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fuchsloch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hubert O***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Daniel Sergio M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 4. November 2004, GZ 15 Hv 172/04b-65, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 7. Juni 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fuchsloch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Hubert O***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, erster Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Daniel Sergio M***** gegen das Urteil des Landesgerichtes St. Pölten als Schöffengericht vom 4. November 2004, GZ 15 Hv 172/04b-65, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das ansonsten unberührt bleibt, in der Verurteilung des Daniel Sergio M***** aufgehoben, eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht St. Pölten verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Hubert O***** und Stephan R***** wird einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

Gründe:

Daniel Sergio M***** wurde schuldig erkannt, als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB 14 Verbrechen nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 4 Z 3 SMG dadurch begangen zu haben, dass er am 3. Juni 2004 Hubert O***** mit seinem PKW von I***** auf einen Autobahnparkplatz bei St. V***** chauffierte, wo O***** den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer Menge, welche das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) überstieg, nämlich 3.500g Amphetamin, an einen Dritten in Verkehr setzen und danach wegfahren wollte, welche Tat beim Versuch geblieben ist.Daniel Sergio M***** wurde schuldig erkannt, als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB 14 Verbrechen nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall und Absatz 4, Ziffer 3, SMG dadurch begangen zu haben, dass er am 3. Juni 2004 Hubert O***** mit seinem PKW von I***** auf einen Autobahnparkplatz bei St. V***** chauffierte, wo O***** den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer Menge, welche das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) überstieg, nämlich 3.500g Amphetamin, an einen Dritten in Verkehr setzen und danach wegfahren wollte, welche Tat beim Versuch geblieben ist.

Der nominell aus Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.Der nominell aus Ziffer 5,, 5a, 9 Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt Berechtigung zu.

Die Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) kritisiert mit Recht, dass die festgestellte Kenntnis des Angeklagten von der Menge des tatverfangenen Suchtgiftes (US 15 f) jeder Begründung entbehrt, sodass sich schon bei der nichtöffentlichen Beratung die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung als unumgänglich erweist (§§ 285e erster Satz, 288 Abs 2 Z 1 StPO). Teilrechtskraft in Hinsicht auf intendierten Beitrag zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in unbekannter Menge kommt nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0115884, Ratz, WK-StPO § 289 Rz 16 ff).Die Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) kritisiert mit Recht, dass die festgestellte Kenntnis des Angeklagten von der Menge des tatverfangenen Suchtgiftes (US 15 f) jeder Begründung entbehrt, sodass sich schon bei der nichtöffentlichen Beratung die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung als unumgänglich erweist (Paragraphen 285 e, erster Satz, 288 Absatz 2, Ziffer eins, StPO). Teilrechtskraft in Hinsicht auf intendierten Beitrag zum Inverkehrsetzen von Suchtgift in unbekannter Menge kommt nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0115884, Ratz, WK-StPO Paragraph 289, Rz 16 ff).

Im nachfolgenden Rechtsgang wird sich das Schöffengericht mit dem vom Angeklagten behaupteten Motiv für die mit O***** unternommene Autofahrt konkret beweiswürdigend und nicht - wie in US 19 f geschehen - bloß pauschal auseinanderzusetzen haben. Sollte erneut ein Beitrag zum Inverkehrsetzen von 3.500g Amphetamin konstatiert werden, wird bei der rechtlichen Beurteilung zu beachten sein, dass nach stRsp des Obersten Gerichtshofes § 28 Abs 4 Z 3 SMG angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sog Schuldgrundsatz aufgrund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große Mengen - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - darstellt, sodass § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, nach Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert, stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117464).Im nachfolgenden Rechtsgang wird sich das Schöffengericht mit dem vom Angeklagten behaupteten Motiv für die mit O***** unternommene Autofahrt konkret beweiswürdigend und nicht - wie in US 19 f geschehen - bloß pauschal auseinanderzusetzen haben. Sollte erneut ein Beitrag zum Inverkehrsetzen von 3.500g Amphetamin konstatiert werden, wird bei der rechtlichen Beurteilung zu beachten sein, dass nach stRsp des Obersten Gerichtshofes Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sog Schuldgrundsatz aufgrund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große Mengen - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden Paragraph 29, StGB - darstellt, sodass Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG, nach Absatz 4, Ziffer 3, SMG qualifiziert, stets nur ein einziges Verbrechen begründet (RIS-Justiz RS0117464).