TE OGH 2005/6/14 2Ob24/04z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Drazenko M*****, vertreten durch den Sachwalter Dr. Günther Keckeis, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagten Parteien 1.) Verband der Versicherungsunternehmungen Österreichs, Schwarzenbergplatz 7, 1031 Wien, und 2.) R ***** Versicherung AG, *****, vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, wegen EUR 76.716,08 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 10. November 2003, GZ 6 R 169/03w-48, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 19. Mai 2003, GZ 4 Cg 174/01g-44, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der Kläger wurde am 22. 3. 1997 bei einem Verkehrsunfall schwerst verletzt. Die beklagten Parteien haften dem Kläger zur ungeteilten Hand für 50 % der Schäden, Folgen und Nachteile, die aus diesem Verkehrsunfall resultieren.

Der Kläger begehrt für den Zeitraum ab 1. 6. 2000 bis 30. 9. 2002 an Kosten für Pflegebetreuung insgesamt EUR 76.716,08. Er wohne im Haushalt seiner Eltern und sei umfassend pflegedürftig. Ohne fremde Hilfe wäre er dem sicheren Verderb preisgegeben. Primäre Pflegeperson sei seine Mutter, außerdem würden der Vater, seine Schwester, deren Ehemann sowie eine Person vom Krankenpflegeverein mithelfen. Der absolut notwendige Pflegeaufwand betrage tagsüber ungefähr acht Stunden. Dazu komme der Pflegeaufwand in der Nacht sowie jener Zeitaufwand, der mit dem zu Hause durchgeführten Training mit der Bein- und Handschiene verbunden sei, weshalb täglich mindestens neun Stunden effektive Pflegearbeiten für den Kläger anfielen. Er habe darüber hinaus Anspruch auf eine seinem Zustand entsprechende bestmögliche Betreuung, wozu beispielsweise auch das Ausfahren mit einem Rollstuhl oder Ausflüge mit dem behindertengerecht ausgestatteten VW-Bus gehörten. Weiters halte sich ständig eine Person für Konfliktsituationen bereit. Erschwerend komme hinzu, dass zumindest für alle Pflegeleistungen, bei denen der Kläger aufgehoben, getragen oder gewendet werden müsse (zB beim Waschen, Baden oder Anziehen), eine zweite, teilweise sogar eine dritte Pflegeperson erforderlich sei. In zeitlicher Hinsicht sei jedenfalls von einer Pflegetätigkeit aller betreuenden Personen auszugehen, die an die von jedenfalls zwei Pflegepersonen bzw Fachkräfte heranreiche. Die Eltern des Klägers, insbesondere die Mutter würden, wenn sie nicht den Kläger zu pflegen hätten, mehrere Stunden am Tag außer Haus als Freizeit verbringen. Auch für diese Zeit gebühre der Ersatz der Kosten einer professionellen Pflegekraft. Unter Berücksichtigung dieser Zeiten müssten bei der Berechnung des Pflegeaufwandes mindestens elf bis zwölf Stunden pro Tag veranschlagt werden, worin die Fahrten zu den Therapien samt Wartezeiten und die für den Kläger vorgenommenen Unternehmungen noch nicht enthalten seien. Nachdem die Betreuung nicht in einem Stück geleistet werden könne, müssten für eine Betreuung zu Hause demnach sogar zumindest drei Personen angestellt werden. Gemäß Mindestlohntarif für Vorarlberg betrage der Stundensatz für im Haushalt beschäftigte Krankenbetreuerinnen ohne entsprechende Ausbildung im Jahr 2000 zwischen S 118,50 und S 154,30, je nach Berufsdauer. Der Nachtzuschlag betrage S 221,50. Für Überstunden gebühre an Werktagen ein Zuschlag von 50 % und an Sonn- und Feiertagen von 100 %. Es sei daher von einem Stundenlohn von durchschnittlich zumindest S 140,-- für die Berechnung des Pflegeaufwandes auszugehen. Bei 9 Stunden Pflegetätigkeit pro Tag errechneten sich die monatlichen Bruttolohnkosten einer Pflegeperson bei 14 Monatslöhnen zuzüglich 23,5 % Dienstgeberbeiträgen sowie 10 % Zuschlag für Urlaubsvertretung mit S 59.909,85. Der monatliche Pflegekostenanspruch des Klägers betrage im Zeitraum 1. 6. 2000 bis 31. 12. 2000 S 838.600,--. Seit Anfang des Jahres 2001 betrage der Stundensatz gemäß Mindestlohntarif für Vorarlberg zwischen S 125,60 und S 162,--. Bei Berechnung des Pflegeaufwandes sei daher von einem Stundenlohn von jedenfalls S 155,-- auszugehen, weshalb sich der monatliche Pflegeaufwand ab 1. 1. 2001 mit gerundet S 132.650,-- errechne. Der Kläger erhalte ein Pflegegeld von monatlich S 21.074,-- das er sich auf den Anspruch auf Abgeltung der Pflegeleistungen anrechne. Insgesamt stünden dem Kläger bis zum 30. 9. 2002 EUR 76.716,08 zu.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Ein Pflegeaufwand von monatlich S 65.000,-- sei angemessen und ausreichend. Die Pflege könne durch eine angelernte Hilfskraft getätigt werden. Es seien nur Nettobeträge 12 x jährlich zuzusprechen. Kosten für eine Urlaubsvertretung seien nicht gerechtfertigt. Es bestehe die Möglichkeit einer freiwilligen Begünstigtenweiterversicherung in der Pensionsversicherung für die Mutter, womit der Dienstgeberbeitrag wegfalle und die Lohnnebenkosten geringer seien. Die Kosten seien auch deshalb überhöht, weil derartige Pflegeleistungen von der Caritas bzw von den sozialen Diensten weitaus günstiger angeboten würden. Eine im Haushalt beschäftigte Krankenpflegerin sei nicht nötig, vor allem nicht zur Nacht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von EUR 65.356,40 samt Anhang statt und wies ein Mehrbegehren von EUR 11.349,68 ab.

Dabei wurden im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Beim Kläger bestehen reaktionslose Narben am Schädel, ein kleines Bohrloch im rechten Stirnbereich, dahinter ist eine Pumpe eines ventrikuloatriären Shuntsystems vorhanden, es bestehen mehrfache Zahnschäden, Pupillenveränderungen (links weitere Pupille als rechts, etwas träge und unausgiebige Lichtreaktion der Pupillen), positive Frontalhirnzeichen, pseudobulbäre Schluckstörung, vor allem für Flüssigkeiten, hochgradige Tetraspastik (Erhöhung des Spannungszustandes an allen vier Gliedmaßen), hochgradige Tetraparese (fast komplette Lähmung aller Gliedmaßen, bewirkt durch fehlenden motorischen Antrieb), abnorme Körperhaltung (rechts überwiegend eine Dezerebrationshaltung, links überwiegend Dekordikationshaltung mit Gelenkskontrakturen und beiderseitiger massiver Spitzstellung), periphere Nervenläsionen mit Muskelatrophien, besonders an den beiden unteren Extremitäten und den Nervus Peronaeus beiderseits betreffend, Harnblaseninkontinenz sowie Stuhlinkontinenz zentralen Ursprungs, reizlose Narben nach Luftröhrenschnitt, Stand- und Gangunfähigkeit, somit Gebundensein an den Rollstuhl bzw an das Bett, Mutismus akinetischer Prägung (Stummheit infolge mangelnden Sprachantriebes, allenfalls auch infolge einer kompletten motorischen Aphasie) bei sonstigem wiedergekehrten Sprachverständnis für einfache Inhalte, posttraumatisches organisches Psychosyndrom, vermutlich sehr hohen bis höchsten Grades. Es handelt sich um eine unfallkausale irreparable Dauerfolge, die eine bleibende Invalidität mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 100 % bedingen. Der Kläger ist seit dem Unfall umfassend pflegebedürftig. Er wohnt nach wie vor im Haushalt seiner Eltern in Schlins in Vorarlberg und befindet sich in einem Zustand absoluter Hilflosigkeit und wäre ohne fremde Hilfe dem sicheren Verderb preisgegeben. Er darf insbesondere für nachstehende Pflegemaßnahmen fremder Hilfe:

Zum Füttern, An- und Ausziehen, Wechseln der Windelhose, Hilfe beim Stuhlgang, Körperreinigung (sowohl im Bett, als auch im Vollbad), Verbringen in die Badewanne und Herausholen aus dieser (mittels eines Patientenliftes), mehrfache Fütterungen am Tage, Transfer in den Rollstuhl und dann wieder zurück ins Bett, Spazierfahrten im Rollstuhl, Umlagerungen in der Nacht (zweimal, 24.00 Uhr und 3.00 Uhr), Hautpflege mit regelmäßigen Einreibungen sowie Salbenbehandlungen zur Verhütung von Druckgeschwüren, Gabe von Medikamenten sowie auch wiederholtes Anlegen von Gelenksschienen, Verbringen in den Motomed-Bewegungsapparat und in den Stehapparat bei nachfolgender Kontrolle, Zubereitung von Mahlzeiten, Säuberung des Bettes und der Wäsche, Transport zu medizinischen Behandlungen in Rehabilitationseinrichtungen im Behindertenfahrzeug, das vom Vater des Klägers gelenkt wird.

Primäre Pflegeperson ist seine Mutter. Die Pflege ist qualitativ sehr gut und kommt einer professionellen Betreuung gleich. Auch aus psychologischer Sicht ist eine Betreuung durch die Mutter bzw Angehörige zu Hause günstiger als in einer Institution wie in einem Rehabilitationszentrum oder in einem Pflegeheim. Die Mutter und der Vater des Klägers haben keine besondere medizinische Ausbildung zur Pflege und Betreuung des Klägers absolviert. Sie haben die notwendigen Kenntnisse im Rahmen von Krankenhaus- bzw Rehabilitationsaufenthalten des Klägers angelernt, wobei eine Anlernzeit von höchstens zwei Wochen ausreichend ist. Die Pflege des Klägers zu Hause kann daher auch durch eine angelernte Hilfskraft geleistet werden. Teilweise wird die Mutter bei der Pflege auch vom Vater des Klägers und fallweise auch von ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn unterstützt. Teilweise hilft auch eine Psychotherapeutin mit. Eine zweite Pflegeperson ist erforderlich, wenn der Kläger aufgehoben, getragen und gewendet werden muss. Wenn die Mutter den Kläger nicht „rund um die Uhr" pflegen würde, würde sie auch am gesellschaftlichen Leben teilnehmen, wie etwa Freunde und Verwandte besuchen, Urlaub machen etc. In welchem zeitlichen Ausmaß dies erfolgen würde, kann nicht festgestellt werden. Der Kläger wird von seiner Mutter „rund um die Uhr" betreut. Medizinisch notwendig ist eine solche Pflege allerdings nicht. Der Kläger könnte zumindest zeitweise auch alleine gelassen werden, keinesfalls jedoch den ganzen Tag. Eine Betreuung rund um die Uhr ist allerdings für den Kläger angenehm und aus psychologischer Sicht günstig. Der absolut notwendige Pflegeaufwand des Klägers beträgt tagsüber ungefähr 8 Stunden. Wäre der Kläger der einzige Patient eines Rehabilitationszentrums oder eines Pflegeheimes wären ungeachtet der vorliegenden erhöhten familiären Zuwendung ebenfalls 8 Stunden Pflegeaufwand erforderlich. Dazu kommt noch der Pflegeaufwand in der Nacht, der insofern geleistet wird, als die Mutter im Nebenzimmer bei offener Tür schläft und den Kläger zweimal in der Nacht, nämlich um Mitternacht und 3.00 Uhr wendet bzw umlagert, um die Entstehung von Liegegeschwüren zu verhindern. Ferner kommt noch der Zeitaufwand, der mit der zu Hause täglich durchgeführten rehabilitativen Therapie (Verbringen in einen Standapparat, Bewegungstherapie im Motomed-Apparat sowie auch Lagerungen im Bett) verbunden ist. Diese tägliche rehabilitative Betreuung durch die Familie ist neben der zweimal wöchentlich durchgeführten Fachtherapie erforderlich. Auf Grund allfälliger möglicher Konfliktsituationen ist auch der von der Mutter geleistete Bereitschaftsdienst in der Form notwendig, dass sie im Nebenzimmer bei offener Tür zum Kläger schläft.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht - zusammengefasst - diesen Sachverhalt dahingehend, dass täglich mindestens 9 Stunden effektive Pflegearbeiten für den Kläger anfielen. Diese Dauer ergebe sich aus dem absolut notwendigen Pflegeaufwand von 8 Stunden tagsüber zuzüglich des ebenfalls festgestellten Pflegeaufwandes in der Nacht und für das Durchführen der Physiotherapie zu Hause bzw für die Begleitungen zur Physiotherapie außer Haus. Neben diesen effektiven Pflegearbeiten halte sich eine Pflegeperson die übrige Zeit für Konfliktsituationen bereit, was erforderlich sei, auch wenn eine Pflege rund um die Uhr nicht geboten sei und der Kläger kurzfristig auch alleine gelassen werden könne. Dazu komme, dass zumindest für alle Pflegeleistungen, bei denen der Pfleger aufgehoben, getragen oder gewendet werden müsse, eine zweite Pflegeperson erforderlich sei. Ausgehend davon erschienen Pflegekosten von monatlich ca S 59.900,-- bzw von S 66.325,-- ab 1. 1. 2001 angemessen und gerechtfertigt. Es sei von jenen Kosten auszugehen, die aufgewendet werden müssen, um die Pflege von Krankenbetreuern aus dem Raum Vorarlberg vornehmen zu lassen. Soweit der Kläger Anspruch auf Abgeltung von Pflegeleistungen durch seine Eltern habe, sei in zeitlicher Hinsicht von einer Pflegetätigkeit auszugehen, die der von zwei Pflegepersonen entspreche, da die Arbeitsleistungen der Mutter jedenfalls schon in zeitlicher Hinsicht höher zu werten sei, als die Leistung einer entgeltlich tätigen Einzelperson, erbringe sie doch nach den Feststellungen gerafft täglich zumindest 9 Stunden effektive Pflegearbeiten und halte sich (insbesondere in der Nach für Konfliktsituationen bereit). Dem zeitlichen Aufwand des betreuenden Angehörigen könne daher durch eine Verdoppelung des Entgeltes Rechnung getragen werden.

Das Erstgericht sprach daher - für die Zeit, in der der Kläger tatsächlich betreut wurde, für das Jahr 2000 monatlich je S 119.800,-- zu. Dieser Betrag wurde um die Mitverschuldensquote gekürzt und das bezogene Pflegegeld ebenfalls abgezogen. Für den Zeitraum ab 1. 2. 2001 bis 30. 9. 2002 sprach es einen monatlichen Betrag von S 132.650,-- gekürzt um die Mitverschuldensquote sowie um weitere Zahlungen der beklagten Partei und um das Pflegegeld zu. Das von den Beklagten angerufene Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es billigte die Heranziehung des Mindestlohntarifes für Vorarlberg für im Haushalt beschäftige Krankenbetreuerinnen bei der Ermittlung des objektiven Wertes der Pflegeleistungen. Die Betreuungskosten seien in den Fällen, in denen die Betreuung von Familienangehörigen übernommen werde, zweistufig auszumitteln. Im ersten Schritt seien die von den Familienangehörigen tatsächlich erbrachten Leistungen festzustellen und im zweiten diese zu bewerten. Der absolut notwendige Pflegeaufwand des Klägers betrage tagsüber ungefähr 8 Stunden, wozu sich noch ein nächtlicher (um Mitternacht um 3.00 Uhr zum Zwecke des Wendens bzw Umlagerns) schlägt wie der Zeitaufwand für die tägliche rehabilitative Betreuung weiters auch das Erfordernis einer zweiten Pflegeperson, wenn der Kläger aufgehoben, getragen oder gewendet werden müsse. In diesem Fall sei von der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der Kosten zweier Pflegekräfte auszugehen. Die Entscheidung 2 Ob 99/02a (= ZVR 2003/47) stehe dem nicht entgegen, weil darin die Relevanz des tatsächlichem Pflegebedarfes bekräftigt und darauf hingewiesen worden sei, dass neben diesem außer jene Zeiten, die die Pflegeperson, wenn sie die Betreuungsleistungen nicht erbringen würde, außer Haus als Freizeit verbracht hätte, der Ersatz der Kosten einer professionellen Pflegekraft, die er ohne Hilfe der Angehörigen anwesend sein müsste, gebühre. Letztlich sei wiederholt ausgesprochen worden, dass die Änderung der Rechtsprechung bei fiktiven Operationskosten keine Konsequenzen für die Ersatzpflicht bei Angehörigenpflege habe. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das gesamte Klagebegehren abgewiesen werde. Der Kläger beantragt der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil die Vorinstanzen bei der Berechnung der Betreuungsleistung naher Angehöriger von der jüngeren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen sind. Sie ist auch im Sinne des Aufhebungsbegehrens berechtigt.

Der erkennende Senat hat sich jüngst mit dem Ersatz von Pflegeleistungen, die von Angehörigen des Verletzten erbracht werden, beschäftigt und an seiner jüngeren Rechtsprechung festgehalten, wonach beim Zuspruch eines Entgeltes der tatsächliche Pflegebedarf konkret zu ermitteln und sodann der objektive Wert der von dritter Seite erbrachten Sach- oder Arbeitsleistung zur Grundlage der Vergütung zu nehmen sei. Es sei sohin festzustellen, welche Kosten die Befriedigung dieser Bedürfnisse durch professionelle Kräfte erfordern würde. Zu den Zeiten tatsächlicher Pflegeleistungen komme noch jene Zeit, die die Person, die den Verletzten pflege, sonst außer Haus als Freizeit verbringen würde und auf diese nunmehr verzichte. Die Zeit, die die Pflegeperson aber jedenfalls beim Verletzten anwesend wäre (insbesondere während der Nacht und während der Hausarbeit) sei hingegen nicht zu ersetzen, weil sie keinen konkreten Schaden darstelle (2 Ob 99/02a = ZVR 2003/47 mit Hinweis auf 5 Ob 50/99k). An dieser Rechtsansicht ist festzuhalten. In der genannten Entscheidung wurde es auch ausdrücklich abgelehnt, der Berechnung der Kosten der von der Mutter erbrachten Pflegeleistungen die Kosten von zwei Ersatzkräften zugrundezulegen, weil „eben nicht zwei Ersatzkräfte beschäftigt wurden". Damit wurde deutlich ausgesprochen, dass eine fiktive (schematische) Berechnung der Kosten von zwei Ersatzkräften abzulehnen ist.

Im Sinne dieser jüngeren Rechtsprechung bedarf es daher Feststellungen über die Zeiten tatsächlicher Pflegeleistungen der Mutter allein und jener, in denen gleichzeitig zwei Plegepersonen tätig werden müssen, sowie Feststellungen über jene Zeiten, die die Person, die den Verletzten pflegt, sonst außer Haus als Freizeit verbringen würde und auf diese nunmehr verzichtet. Den Beweis dafür, welche Zeit die Pflegeperson sonst außer Haus als Freizeit verbracht hätte, ist vom Kläger zu erbringen, wobei er auch die Anwendung des § 273 ZPO in Betracht kommt.Im Sinne dieser jüngeren Rechtsprechung bedarf es daher Feststellungen über die Zeiten tatsächlicher Pflegeleistungen der Mutter allein und jener, in denen gleichzeitig zwei Plegepersonen tätig werden müssen, sowie Feststellungen über jene Zeiten, die die Person, die den Verletzten pflegt, sonst außer Haus als Freizeit verbringen würde und auf diese nunmehr verzichtet. Den Beweis dafür, welche Zeit die Pflegeperson sonst außer Haus als Freizeit verbracht hätte, ist vom Kläger zu erbringen, wobei er auch die Anwendung des Paragraph 273, ZPO in Betracht kommt.

Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein. Erst wenn Feststellungen über die konkret erbrachten Betreuungsleistungen nach den genannten Vorgaben getroffen wurden, kann über das Begehren neuerlich abgesprochen werden. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein. Erst wenn Feststellungen über die konkret erbrachten Betreuungsleistungen nach den genannten Vorgaben getroffen wurden, kann über das Begehren neuerlich abgesprochen werden. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.