TE OGH 2005/6/24 1Ob127/04i

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden, durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski und Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Maria S*****, und 2. Hildegard S*****, vertreten durch Dr. Alois Nussbaumer, Dr. Stefan Hoffmann und Dr. Thomas Herzog, Rechtsanwälte in Vöcklabruck, wider die beklagte Partei H***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Walter Breitwieser und Mag. Paul Max Breitwieser, Rechtsanwälte in Wels, wegen Wiederherstellung und Instandhaltung (Streitwert EUR 9.447,47), infolge von Rekursen beider Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Berufungsgericht vom 15. Dezember 2003, GZ 21 R 344/03t-47, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Frankenmarkt vom 29. August 2003, GZ 1 C 508/01m-39, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs der klagenden Parteien wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit EUR 1.297,03 (darin EUR 216,17 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit EUR 2.631,54 (darin EUR 244,06 USt und EUR 1.167,10 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerinnen sind je zur Hälfte Eigentümerinnen einer Liegenschaft, die auf einer Seite an einen Werkskanal (Unterwasserkanal) grenzt, der im Eigentum der Beklagten steht und Teil einer von dieser betriebenen Wasserkraftanlage ist. Das Grundstück der Klägerinnen befindet sich linksufrig dieses Kanals, die Länge der Grenze zu diesem beträgt rund 15 m. Der Unterwasserkanal hat eine durchschnittliche Sohlbreite von ca 4 m und bei Normalwasserführung eine Wassertiefe von rund 50 cm. Er fließt parallel zu einem Fluss und ist im Wasserbuchbescheid vom 14. 11. 1978 wie folgt beschrieben:

„Der Unterwassergraben ist abwärts des Krafthauses in einer Länge von 17 m als Betongerinne ausgebildet, wobei das natürliche Gelände gegen die Mauerkrone zu abgeböscht ist. Der übrige Teil des Unterwasserkanals ist bis zu seiner Einmündung in die......(Fluss) ein tief eingeschnittenes natürliches Gerinne mit 1 : 1 geneigten Böschungen und abschnittsweise mit Holzbeschlachtung versehen. Die Gesamtlänge des Unterwassergrabens vom Krafthaus bis zur Einmündung in die...... (Fluss) in Flusskilometer 21,425 beträgt 270 m."

Die rechte Uferböschung ist nicht befestigt und besitzt eine natürliche Böschungsausbildung, deren Neigung von ca 2 : 3 der natürlichen Standfestigkeit des anstehenden Schotterbodens entspricht. Dieser rechtsufrige Damm bildet die Abgrenzung zu dem in einer Entfernung von ca 3 m vorbeifließenden Fluss und ist begrünt bzw mit kleinen Sträuchern bewachsen. Ab einer Höhe von 1 m bis 1,5 m, entsprechend einer ca einjährigen Hochwasserübflutungsgrenze, besteht ein Bewuchs aus stärkeren Bäumen. Linksufrig, nach der Ausbildung des Kanals als Betongerinne, befinden sich im Bereich der Liegenschaft der Klägerinnen Ansätze und Reste einer Uferbeschlachtung, die aus lotrechten Holzpiloten, die ca 1 m übe die Wasserlinie ragen, besteht. Hinter diesen befinden sich Reste von waagrechten Pfosten zur Abstützung der anstehenden Böschung, deren Material dem natürlichen Bodenaufbau (Sand und Schotter bis zu einem Durchmesser von 8 cm) entspricht. Abgestuftes Schottermaterial mit Feinteilen ist nicht vorhanden, weil die Feinteile des natürlichen Bodens durch den Wasserschlag ausgeschwemmt wurden, wodurch Ufereinbrüche auftraten. Ca 2,7 m über dem Wasserspiegel in einer Neigung von ca 60 ° befinden sich die Einfriedungsmauer und der darauf gesetzte Gartenzaun der Liegenschaft der Klägerinnen. Das Fundament besteht aus Betonstützen, die die frostsichere Gründung darstellen. Darüber sind Betonträger quer verlegt, die als Auflage für den betonierten Mauersockel dienen, in dem die Eisenstangen des Zauns verankert sind.

Im Jahr 1965 errichtete die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Wasserkraftanlage neu. Im Bewilligungsbescheid vom 30. 9. 1965 ist verfügt, dass der Unterwassergraben mit einer Sohlbreite von rund 4 m und einer Wassertiefe von rund 50 cm ausgebildet werden soll und dass zum Erhaltungsbereich der Anlage die Wehranlage und der Werkskanal zählen.

Am 4. 3. 1969 führte die zuständige Bezirkshauptmannschaft einen Ortsaugenschein durch und stellte fest, dass die Wasserkraftanlage im Wesentlichen fertiggestellt sei, jedoch der Unterwasserkanal am linken Ufer keine standfeste Böschung aufweise. Auch sei er im Mittel um 0,4 m gegenüber dem bewilligten Vorhaben eingetieft. Die rechte Uferböschung sei mit einer Neigung 1 : 1 hergestellt, die linke Uferböschung aber durch die Eintiefung des Unterwasserkanals zum Teil abgerutscht und weise keine einheitliche Neigung auf. An der linken Uferböschung seien zum Teil beträchtliche Überhänge von Humus und Rasenstücken festzustellen, im Bereich des Nachbargrundstücks der Klägerinnen sei ein Zaun abgerutscht. Die Behörde stellte weiters fest, dass nur eine Pilotierung vorhanden sei, obwohl das linke Ufer zusätzlich noch mit einer Pfostenverkleidung hätte abgesichert werden sollen. Der Eigentümer des Nachbargrundstücks der Klägerinnen sprach sich gegen die Erlassung des wasserrechtlichen Überprüfungsbescheides aus, weil die Antragstellerin im Unterwasserkanal im Bereich seiner Grundstücke die durch die Ausbaggerung und Vertiefung hervorgerufenen Uferschäden trotz mehrmaliger Vorsprachen noch nicht beseitigt habe. Das in der Verhandlung erstattete Gutachten enthält unter anderem folgende Ausführungen: „Der Unterwasserkanal ist in der in den Ausführungsplänen vorgesehenen Weise am linken Ufer mit einer Holzbeschlachtung abzusichern und sind darüber ordnungsgemäße Böschungen herzustellen. Die dauernde ordnungsgemäße Erhaltung dieser Ufersicherungen obliegt der konsenswerbenden Firma." Der Vertreter der Rechtsvorgängerin der Beklagten erhob gegen diese Formulierung keine Einwendungen. Die Eigentümer des Grundstückes der Klägerinnen waren zu dieser Verhandlung nicht geladen worden. Mit dem daraufhin ergangenen Bescheid der Landesregierung wurde unter anderem festgestellt, dass „der Unterwasserkanal keine standfeste Böschung aufweist, der Unterwasserkanal durchgehend im Mittel um 0,4 m gegenüber dem bewilligten Vorhaben eingetieft wurde, die linke Uferböschung durch Eintiefung des Unterwasserkanals zum Teil abgerutscht ist und nicht in einer einheitlichen Neigung hergestellt wurde, wodurch beträchtliche Überhänge von Humus und Rasenstücken vorhanden sind, sowie beim Grundstück....(Nachbar der Klägerinnen) ein älterer Zaun abgerutscht ist, sowie nur die Pilotierung vorhanden ist, obwohl gemäß den Ausführungsplänen das linke Ufer mittels einer Pilotierung und Pfostenverkleidung abgesichert werden soll." Der Rechtsvorgängerin der Beklagten wurde daher in diesem Bescheid folgender Auftrag erteilt: „Der Unterwasserkanal ist in der in den Ausführungsplänen vorgeschriebenen Weise am linken Ufer mit einer Holzbeschlachtung abzusichern und es sind darüber ordnungsgemäße Böschungen herzustellen. Die Böschungen sind zu besämen."

Der im Jahr 1969 festgestellte Zustand des linken Ufers des Unterwasserkanals bestand auch im Zeitpunkt der Befundaufnahme durch den in diesem Rechtsstreit bestellten Sachverständigen am 1. 2. 2002 und am 18. 2. 2002. Ursache dieser Böschungsbewegungen und Hangrutschungen ist die seinerzeitige Erweiterung des Werkskanals von einer Sohlenbreite von 2 m auf eine Sohlenbreite von 4 m und dessen Eintiefung um mindestens 40 cm. Durch diese Erweiterung des Abflussquerschnitts mussten die linksufrige und die rechtsufrige Böschung mit einer steileren Neigung ausgeführt werden, die der natürlichen Standfestigkeit des Materials nicht mehr entsprach und daher durch Böschungsbefestigungen (Pilotierungen und Pfostenverkleidungen) abgesichert werden musste. Die Art der Uferbefestigung wurde im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren schon im Projektstadium festgelegt und im Bescheid vorgeschrieben.

Die Beklagte errichtete gegen Ende der 80er- oder Anfang der 90er-Jahre eine Uferbefestigung, bestehend aus Pfosten, Piloten und diese verbindende Brettern. Eine Instandsetzung und Begrünung der Böschung erfolgte im Bereich des Grundstücks der Klägerinnen nicht. Im Zeitpunkt der Besichtigung durch den Sachverständigen war kein Hinterfüllmaterial hinter der Böschungssicherung mehr vorhanden, sodass nicht festgestellt werden konnte, wie dieses seinerzeit beschaffen war. Die nur teilweise und daher nicht sachgemäße Ausführung der Uferbeschlachtung, die unterbliebene Erhaltung derselben und deren Verfall führten zur Hangbewegungen, Rutschungen und Auskolkungen im Bereich der Böschung, welche sich ihrer natürlichen Neigung anpasste, sodass die Fundierung des auf dem Grundstück der Klägerinnen befindlichen Gartenzauns teilweise freigelegt wurde und somit nicht mehr frostsicher ist. Dadurch kommt es bei Frost zu einer Anhebung der Zaunanlage und zu deren Verrückung und Schiefstellung.

Es ist nicht auszuschließen, dass auch Hochwasserereignisse die Ursache für die Böschungsschäden sind, weil durch Hochwasser die besten Sicherungsmaßnahmen beeinträchtigt werden können, welche auf einen konsensgemäßen Betrieb abgestimmt sind und nicht auf Hochwasserextremfälle. Die im Böschungsbereich bestehenden hydrologischen Verhältnisse (Hang- und Grundwasser) hatten keinen Einfluss auf die Abrutschungen, zumal keine Grundwasseraustritte gegeben sind. Die Gartenmauer und ihre Fundierungen sind ordnungsgemäß und dem Stand der Technik entsprechend hergestellt und haben für sich allein gesehen keine Auswirkungen auf die Uferböschung und die Fundierung. Die Klägerinnen deponierten außerhalb der Gartenmauer Grünschnitt, dies jedoch nicht im Bereich der Holzbeschlachtung, sondern unmittelbar angrenzend an den Zaun. Diese Grasschnitt- und Kompostablagerungen stellen weder eine statische Belastung der Uferböschung, noch eine über das natürliche Maß hinausgehende Beeinträchtigung der Uferbefestigung dar. Die Klägerinnen deponierten weiters auf ihrer Wiese innerhalb der Gartenmauer Humus, weil die Nachbargrundstücke ein etwas höheres Niveau aufwiesen. Auch dieser Humus hat keinen Einfluss auf die Festigkeit der Böschung, da er nicht im Böschungsbereich, sondern auf die annähernd waagrechte Wiesenfläche aufgebracht wurde.

Die Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen Böschung muss durch eine entsprechende Ufersicherung mit Pfosten und Beplankung und durch Hinterfüllung mit abgestuftem Kornmaterial, welches geringe oder fast keine Feinanteile aufweist, oder durch „Einpacken" feineren Materials in Gewebe erfolgen. Die Böschung ist durch Aufschütten mit nicht bindigem Material, das lageweise verdichtet wird, herzustellen. Zusätzlich ist die Böschung zu begrünen, um durch den Wurzelwuchs deren Festigkeit zu erhöhen. Durch diese Maßnahmen kann ein weiteres Absinken der Gartenmauer verhindert werden.

Aus Anlass des Neuansuchens um wasserrechtliche Bewilligung bot der Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten den damaligen Eigentümern des Grundstücks der Klägerinnen ein Anschütten der Böschung an. Ferner erklärte er, die Eigentümer „sollten das machen wie sie wollten und ihm die Rechnung schicken". Die damaligen Liegenschaftseigentümer konnten jedoch wegen eigener Baumaßnahmen damals die Böschungsanschüttung nicht vornehmen lassen, sie errichteten aber in der Folge in der ersten Hälfte der 70er-Jahre die Gartenmauer auf eigene Kosten. Westlich des Grundstücks der Klägerinnen ließ die Rechtsvorgängerin der Beklagten damals einige Böschungsbereiche herrichten. Nach Errichtung des Zaunes wurden im östlichen Teil des Grundstückes der Klägerinnen über eine Strecke von ca 5 m innerhalb der Gartenmauer Anschüttungen vorgenommen. Bei Hochwasser kommt es manchmal zu einem Rückstau des im Unterwasserkanal befindlichen Wassers. 1994 reichte das Wasser bis zum Garten der Klägerinnen. In diesem Jahr begann auch das Absinken von Teilen des Grundstücks der Klägerinnen. Durch das Abrutschen von Erdreich kam es dazu, dass Sträucher, die früher unmittelbar an die Mauer angrenzten, nun ins Wasser hineinhängen, sowie dass ein Grenzzeichen, welches sich ursprünglich rund 20 cm von der Gartenmauer der Klägerinnen entfernt befand, nunmehr einen Abstand von rund 1 m zu dieser hat. Gleichzeitig traten im Betonzaun Risse auf und wurde die Fundierung durch Abrutschen des Erdreichs freigelegt. Der Betonsockel „wanderte" ca einen halben Meter in Richtung Unterwasserkanal. Die Klägerinnen wiesen die Beklagte mehrfach erfolglos auf die Geländeveränderungen hin. Die Verantwortlichen der Beklagten vertraten die Ansicht, keine sich auf die Liegenschaft der Klägerinnen auswirkenden Aktivitäten gesetzt zu haben.

Mit Bescheid der zuständigen Bezirkshauptmannschaft vom 7. Jänner 1999 wurde der Beklagten das im Wasserbuch eingetragene Wasserbenutzungsrecht für die Wasserkraftanlage zum Betrieb eines Sägewerks wieder verliehen. Der Zustand der hier strittigen Böschung wurde in diesem Bescheid nicht behandelt, ebenso nicht in der Verhandlungsschrift.

Mit ihrer am 9. 10. 2001 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die Klägerinnen zuletzt, die Beklagte schuldig zu erkennen, binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution entlang der südlichen Grenze des Grundstückes 103 inneliegend in der EZ.... die Absicherung des linken Ufers des Unterwasserkanals (Grundstück 1933 der Liegenschaft....) mit einer Holzbeschlachtung mittels Pilotierung und Pfostenverkleidung sowie Hinterfüllung mit abgestuftem Kornmaterial, welches geringe oder keine Feinanteile aufweist oder in Vlies eingepackt ist und darüber mit ordnungsgemäßen Böschungen durch Aufschütten mit nicht bindigem Material und lageweiser Verdichtung sowie Begrünung wiederherzustellen und instandzuhalten. Vor Bewilligung der Neuerrichtung der Kraftwerksanlage sei der Unterwasserkanal lediglich 2 m breit gewesen. Im Zuge der Errichtung der Kraftwerksanlage sei der Kanal von der Rechtsvorgängerin der Beklagten vertieft und auf eine Breite von 4 m bis 5 m gebracht worden, was ein Abrutschen der im Bereich des Grundstückes der Klägerinnen gelegenen Uferböschung zur Folge gehabt habe. Aus diesem Grund sei nach einer wasserrechtlichen Verhandlung, bei der das Fehlen einer standfesten Böschung sowie die teilweisen Abrutschungen festgestellt worden seien, die Herstellung der Uferbeschlachtung und einer Böschung angeordnet worden. Der Unterwasserkanal der Kraftwerksanlage führe mit seinem linken Ufer unmittelbar an der südlichen Grenze des Grundstücks der Klägerinnen vorbei und beschreibe in Fließrichtung eine Rechtskurve. Die in Form einer Holzbeschlachtung hergestellte erforderliche Abstützung und Befestigung der an die Parzelle der Klägerinnen angrenzenden Uferböschung des Kanals sei offensichtlich infolge Einwirkung der Wasserwelle großteils eingestürzt, wodurch es in den letzten Monaten im Grenzbereich zu einer deutlichen Absenkung des Bodens samt der darauf befindlichen Gartenzaunanlage gekommen sei. Es bestehe die Gefahr weiteren Abrutschens von Erdreich und Gartenzaun. Die Beklagte habe mehrfache Aufforderungen zur Wiederherstellung und Instandhaltung der erforderlichen Stütze ignoriert, obwohl die Klägerinnen darauf gemäß § 364b ABGB einen nachbarrechtlichen Anspruch hätten. Die Holzbeschlachtung sei zu niedrig ausgeführt und zudem entlang des klägerischen Grundstücks über eine Länge von einigen Metern völlig zerstört, sodass es schon bei geringfügigem Ansteigen des Wasserspiegels zur Hinterspülung und einer damit verbundenen Beeinträchtigung der Uferböschung komme. Im Laufe der Jahre seien auf diese Weise durch Hochwässer Böschungsbestandteile und Teile der Gartenzaunfundierung weggeschwemmt worden. Weder die Gartenmauer noch die Gartengestaltung stünden im Zusammenhang mit der Bodensenkung. Die Bodensenkungen seien weder durch Handlungen der Klägerinnen noch durch natürliche Kräfte eingetreten, sondern durch pflichtwidrige Unterlassungen der Beklagten, weshalb den Klägerinnen ein Ausgleichsanspruch nach § 364b ABGB zustehe.

Die Beklagten wendeten ein, die Klägerinnen hätten die von ihr bescheidmäßig hergestellte Holzbeschlachtung und Uferböschung dadurch verändert, dass sie diese aufgeschüttet und einen 0,3 bis 0,5 m hohen Mauersockel errichtet hätten. Dadurch falle das Grundstück der Klägerinnen fast senkrecht zum bestehenden Unterwasserkanal ab. Durch den nicht oder nicht ausreichend fundierten Mauersockel und die Anhebung des Niveaus des klägerischen Grundstücks bis zur Oberkante desselben werde die Böschung auf Dauer Belastungen ausgesetzt, die deren natürliche Stabilität übersteige. Die Klägerinnen gefährdeten die Stabilität der Ufersicherung außerdem durch Ablagerung von Grünschnitt außerhalb ihres Grundstückes im Bereich der im Eigentum der Beklagten stehenden Böschung, da durch den Komposthaufen das Vermodern des Holzes der Beschlachtung verursacht werde. Vom Eigentümer selbst verursachte und durch Naturgesetze bedingte Vertiefungen eines Grundstücks rechtfertigten keinen Wiederherstellungsanspruch nach § 364b ABGB. Sollte dennoch eine Wiederherstellungspflicht der Beklagten festgestellt werden, treffe die Klägerinnen wegen der die Instabilität der Böschung verursachenden Veränderungen ein Mitverschulden. Die Holzbeschlachtung befinde sich im Bereich des Grundstücks der Klägerinnen in einwandfreiem Zustand, sodass die Wasserwelle nicht Ursache für die Instabilität der Gartenmauer sein könne. Diese sei insbesondere durch Hochwasserereignisse und durch von den Klägerinnen vorgenommene Aufschüttungen herbeigeführt worden. Eine Beschlachtung habe grundsätzlich nicht den technischen Zweck, im Nachhinein veränderten Böschungsverhältnissen eine ausreichende Stütze zu bieten. Die Beschlachtung sei auf Böschungsverhältnisse im Sinne der natürlichen Verhältnisse 1 : 1 abgestimmt gewesen, und wäre es ohne die Aufschüttungen im Nachhinein weder zu einer Senkung der Böschung noch zum Auftreten von Setzungen gekommen. Ohne entsprechende geologische und bodenmechanische Untersuchungen des Böschungsbereiches sowie Feststellung des ursprünglichen Böschungsverlaufes sei die Kausalität der schadhaften Beschlachtung für den Eintritt von Senkungen nicht nachgewiesen. Der Klageanspruch sei verjährt, zumal die Setzungen und Senkungen bereits wenige Jahre nach Errichtung der Gartenmauer festgestellt worden seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass den Klägerinnen gemäß § 364b ABGB ein Wiederherstellungs- und Ausgleichsanspruch zustehe. Zwar sei richtig, dass der Einfluss ausschließlich natürlicher Kräfte nicht nach der genannten Gesetzesbestimmung ausgeglichen werden könne, jedoch stütze sich der Anspruch der Klägerinnen auch auf rechtskräftige behördliche Aufträge zur Wiederherstellung der Böschung, denen die Beklagte bzw deren Rechtsvorgängerin bisher nicht nachgekommen sei. Es könne somit dahingestellt bleiben, ob allenfalls Hochwässer mitursächlich oder sogar allein ursächlich für den Zustand der Böschung seien, da den Klägerinnen aufgrund der durch die Wasserrechtsbehörde auferlegten Verpflichtung der Beklagten ein Anspruch auf Böschungsherstellung und Böschungserhaltung in der im Spruch angeführten Weise zustehe.

Das Gericht zweiter Instanz hob mit dem angefochtenen Beschluss dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 4.000, nicht aber EUR 20.000 übersteige und dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Werkskanäle seien als künstliche Gerinne einzustufen. Die Pflicht zur Intandhaltung des Bachbettes richte sich daher nach § 50 Abs 1 WRG. Die Instandhaltungspflicht nach dieser Bestimmung bestehe kraft Gesetzes. Sie sei weder von einem behördlichen Auftrag, noch vom Eintritt einer Gefahr abhängig, noch werde sie durch fremdverschuldete Beeinträchtigungen eingeschränkt oder aufgehoben. Die Pflicht zur Instandhaltung erstrecke sich auch auf die mit der Wasseranlage zusammenhängenden Nebenanlagen, zu denen auch Uferschutzbauten bzw Uferschutzwände eines künstlichen Gerinnes gehörten. Die Verpflichtung zur Erhaltung des konsensgemäßen Zustandes bedeute auch, dass Schäden, die sich an der Anlage oder Teilen derselben zeigen, zu beseitigen seien. Im vorliegenden Fall könne kein Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte jedenfalls ihre Verpflichtung zur Erhaltung von Uferschutzbauten verletzt und damit § 50 Abs 1 WRG zuwidergehandelt habe. Dies führe jedoch entgegen der Ansicht des Erstgerichtes nicht dazu, dass sie ohne weitere Voraussetzungen von einem Zivilgericht zum Nachholen unterlassener Arbeiten bzw zur Instandhaltung von Uferschutzbauten in einem bescheidkonformen Umfang verhalten werden könnte, weil zur Erlassung eines diesbezüglichen Auftrages gemäß § 138 Abs 1 WRG die Wasserrechtsbehörde zuständig sei und die Klägerinnen „Betroffene" nur wären, wenn sich das bescheidwidrige Verhalten der Beklagten tatsächlich kausal auf ihr Grundstück negativ ausgewirkt hätte, was bei ausschließlich auf Naturvorgängen beruhenden Veränderungen nicht anzunehmen sei. Allerdings könne nach der zur Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs ergangenen höchstgerichtlichen Judikatur derselbe Streitfall Anlass sowohl eines gerichtlichen wie auch eines verwaltungsbehördlichen Verfahrens sein, wobei die Rechtswegzulässigkeit dann zu bejahen sei, wenn der Klagsanspruch auf einen Privatrechtstitel gestützt werde. Bei Verletzung der Instandhaltungspflicht nach § 50 Abs 1 WRG könnten die Geschädigten entweder die Wasserrechtsbehörde anrufen und/oder im Rechtsweg Schadenersatz begehren. Daraus folge, dass die Klägerinnen ihren Anspruch auf Absicherung des linken Ufers des Unterwasserkanals durch Wiedererrichtung und Instandhaltung einer ordnungsgemäßen Böschung einerseits auf das Schadenersatzrecht und andererseits auf die nachbarrechtliche Bestimmung des § 364b ABGB stützen könnten. Für beide Anspruchsgrundlagen sei das Verfahren jedoch ergänzungsbedürftig. Unter dem Titel des Schadenersatzes sei der Verstoß der Beklagten gegen bescheidmäßig erteilte Dauervorschreibungen als Schutzgesetzverletzung im Sinn des § 1311 ABGB zu sehen. Stehe - wie hier - fest, dass die Beklagte gegen sie treffende Instandhaltungspflichten verstoßen habe, müsse sie zumindest ernsthaft zweifelhaft machen, dass die Unterlassung für die Setzungsschäden ursächlich war bzw der Nachteil auch bei pflichtgemäßen Tun eingetreten wäre. Aufgrund dieser Rechtslage gewinne der im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Einwand, Hochwasserereignisse seien kausal für Setzungen verantwortlich, an Bedeutung. Sollten tatsächlich ausschließlich Hochwasserereignisse allenfalls im Zusammenhang mit selbständig durchgeführten und von der Beklagten nicht zu vertretenden Aufschüttungen der Klägerinnen auf ihrem Grundstück zu Setzungsschäden geführt haben und die im öffentlichen Recht begründete Instandhaltungspflicht der Beklagten nicht einmal mitursächlich für die Setzungsschäden gewesen sein, wäre das Klagebegehren auf Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen Uferböschung und deren Instandhaltung aus dem Titel des Schadenersatzes unberechtigt. Den Klägerinnen stehe grundsätzlich auch der verschuldensunabhängige nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch nach § 364b ABGB zu, welcher in erster Linie auf die Wiederherstellung des vorigen Zustandes durch Behebung der eingetretenen Schäden - etwa durch Wiederherstellung der erforderlichen Stütze - gerichtet sei. Allerdings existiere auch im Nachbarrecht keine reine Erfolgshaftung. Es müsse der Schaden in Zusammenhang mit einer kausalen menschlichen Handlung gebracht werden können. Im hier zu beurteilenden Fall sei die Vertiefung im Sinn des § 364b ABGB keinesfalls allein aufgrund naturgesetzlicher Vorgänge entstanden, sondern sei die Abgrabung des Hanges im Zusammenhang mit der Verbreiterung eines künstlichen Gerinnes erfolgt. Allerdings wäre eine Haftung der Beklagten nach § 364b ABGB dann nicht gegeben, wenn die Hangrutschungen ausschließlich auf die Wirkung von Naturkräften zurückgingen. Wären die hier auf der Liegenschaft der Klägerinnen entstandenen Schäden etwa durch die behaupteten Hochwasserereignisse auch dann eingetreten, wenn die Beklagte die Stützböschung nicht abgegraben hätte, hätte die Beklagte nach nachbarrechtlichen Grundsätzen dafür nicht einzustehen, weil diesfalls der Schaden ohne menschliches Zutun eingetreten wäre. Sollte es dagegen so sein, dass durch das Abgraben der Stützböschung die Auswirkungen der Naturgewalten begünstigt wurden, die Hangrutschungen allein durch Einwirken von Naturgewalten nicht in gleicher Weise eingetreten wären, hätte die Beklagte die vom Erstgericht festgestellten Auswirkungen immissionsrechtlich zu verantworten. Die bloße Nichtbefolgung bescheidmäßiger Auflagen einer Verwaltungsbehörde erfülle den Tatbestand nach §§ 364 ff ABGB nicht. Der Mängelrüge und dem erstinstanzlichen Beweisantrag der Beklagten auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Geologie, insbesondere Bodenmechanik, zum Beweis dafür, nur Hochwasserereignisse und die Veränderung bodenmechanischer Vorgänge durch diese seien für die Absenkung der Böschung kausal gewesen, könne daher Relevanz nicht abgesprochen werden. Sowohl die Ersatzansprüche nach § 364b ABGB als auch jene gemäß § 364a ABGB verjährten nach ständiger Rechtsprechung als Entschädigungsansprüche des § 1489 ABGB in drei Jahren. Unter schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten stelle sich die Nichterfüllung der der Beklagten aufgrund des Bescheides obliegenden Verpflichtungen als fortgesetztes Verhalten und somit als Dauerdelikt dar, sodass mit jeder Schadenszufügung eine gesonderte Verjährungsfrist in Gang gesetzt werde. Da es nach den erstinstanzlichen Feststellungen durch die nur teilweise und daher nicht sachgemäße Ausführung der Uferbeschlachtung, die unterbliebene Erhaltung derselben und deren Verfall bei Frost nach wie vor zu weiteren Setzungsschäden am Grundstück der Klägerinnen komme und ein weiteres Absinken der Gartenmauer und damit eine weitere fortlaufende Entwertung des Grundstücks nur durch eine ordnungsgemäße Böschung verhindert werden könnte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Klagebegehren verjährt sei.

Die dagegen erhobenen Rekurse beider Parteien sind zulässig. Dem Rekurs der Beklagten kommt keine Berechtigung zu, jener der Klägerinnen ist berechtigt.

Auf den in erster Instanz erhobenen Verjährungseinwand kommt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht mehr zurück, sodass darauf nicht weiter einzugehen und lediglich auf die diesbezügliche Begründung der Vorinstanzen zu verweisen ist.

Mit ihrem Vorbringen zur Rechtswegunzulässigkeit übersieht die Beklagte, dass beide Vorinstanzen die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs ausdrücklich und übereinstimmend in den Entscheidungsgründen ihrer Urteile bejaht haben, weshalb eine den Obersten Gerichtshof gemäß § 42 Abs 3 JN bindende Entscheidung über die erörterte absolute Prozessvoraussetzung vorliegt, sodass das neuerliche Aufrollen dieser Frage ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0046234; RS0046249).

Im Übrigen sind die Rechtsmittel der beiden Parteien wegen Identität der zentralen Rechtsfragen gemeinsam zu behandeln:

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend dargestellt hat, schließt die allfällige Möglichkeit der Herbeiführung einer Entscheidung der Wasserrechtsbehörde nach § 138 WRG (hier etwa, gemäß dessen Abs 1 lit a unterlassene Arbeiten nachzuholen) die gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen, die sich auf das bürgerliche Recht stützen, nicht aus (RIS-Justiz RS0046092; RS0046111). So kann insbesondere der Grundeigentümer neben der Antragstellung bei der Verwaltungsbehörde eine auf Verletzung des Eigentumsrechts gestützte Klage gegen den des Eingriffs Bezichtigten erheben (EvBl 1977/36; SZ 50/109; JBl 1994, 169; 1 Ob 193/01s).

Gemäß § 26 Abs 1 WRG ist die Verpflichtung des Wasserberechtigten zum Ersatz des Schadens, der aus dem Bestand oder Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage entsteht, soweit dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt, nach den Vorschriften des 30. Hauptstückes des 2. Teiles des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches zu beurteilen. Nach dieser Bestimmung soll somit Schadenersatzpflicht grundsätzlich nur dort eintreten, wo ein Wasserberechtigter eigenmächtig ohne Deckung durch die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde und somit schuldhaft und rechtswidrig einen in adäquatem Kausalzusammenhang zur verletzten Norm entstandenen Schaden verursachte (SZ 53/82). Dem gegenüber normiert § 26 Abs 2 WRG eine verschuldensunabhängige Schadenshaftung des Wasserberechtigten für durch den rechtmäßigen Bestand oder Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage entstandenen Schaden an einem schon zur Zeit der Erteilung der Bewilligung vorhandenen Objekt, wenn die Wasserrechtsbehörde bei der Erteilung der Bewilligung mit dem Eintritt dieser nachteiligen Wirkung überhaupt nicht oder nur in einem geringeren Umfang gerechnet hat. § 26 Abs 2 WRG stellt somit seiner Zielsetzung nach nur auf Schäden ab, die bei konsensgemäßem Betrieb eintreten, weil die Wasserrechtsbehörde im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren nur auf solche Schäden Bedacht nehmen kann. Insoweit gilt § 364a ABGB nicht, weil für wasserrechtsbehördlich genehmigte Anlagen ohnehin die besondere Haftung des § 26 Abs 2 WRG vorgesehen ist, die als speziellere Regelung vorgeht (SZ 53/11; SZ 60/265).

§ 26 Abs 2 WRG scheidet im hier zu beurteilenden Fall als Haftungsgrundlage aus, weil es völlig unzweifelhaft ist, dass die Nichtbefolgung wasserrechtlicher Auflagen ebensowenig dem konsensgemäßen Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage zugerechnet werden kann wie die mangelnde Instandhaltung von derartigen Anlagen zuzurechnenden Einrichtungen, wie etwa Uferbefestigungen. Aus eben diesem Grunde könnte auch nicht auf die Bestimmung des § 364a ABGB zurückgegriffen werden, weil selbst die analoge Anwendung dieser Haftungsgrundlage voraussetzt, dass die Immission von der schadensverursachenden Anlage ausgeht und für deren Betrieb typisch ist (RIS-Justiz RS0106324; RS0010670; RS0119688). Es hat daher bei der allgemeinen Verweisung des § 26 Abs 1 WRG auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu verbleiben. Diese Bestimmung verweist nämlich nur ganz allgemein auf das Schadenersatzrecht des ABGB, ohne aber die Anwendung anderer gesetzlicher Bestimmungen ausdrücklich auszuschließen (SZ 60/265).

Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass auf den hier zu beurteilenden Fall die Bestimmung des § 364b ABGB anzuwenden ist. Danach hat der Besitzer eines Grundstückes, der es vertieft, nicht nur für genügende Befestigung des Bodens des Nachbargrundstückes zu sorgen, sondern auch für die Wiederherstellung der erforderlichen Stütze, wenn diese aus irgendeinem Grunde nicht mehr die genügende Befestigung aufweist. Diese Verpflichtung ist eine nachbarrechtliche Ausgleichspflicht, die unabhängig vom Vorliegen von Verschulden besteht. Zweck der Bestimmung ist ganz allgemein die Sicherung der Festigkeit und Standsicherheit des Nachbargrundstücks gegen Vorkehrungen, die einen Eingriff in die natürliche bodenphysikalische Beschaffenheit des Nachbargrundstücks bewirken. Inhalt der Ausgleichspflicht ist in erster Linie die Wiederherstellung der erforderlichen Stütze durch Behebung der eingetretenen Schäden (RIS-Justiz RS0010693; RS0010703; RS0011948). Nach den auf den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens fußenden Feststellungen des Erstgerichts (Seite 11 dessen Urteils) ist Ursache für die Böschungsbewegungen im Bereich des Grundstücks der Klägerinnen die seinerzeitige Erweiterung des Werkskanals von einer Sohlenbreite von 2 m auf eine Sohlenbreite von 4 m und dessen Eintiefung um mindestens 40 cm. Dadurch kam es dazu, dass die Böschungsneigung nicht mehr der natürlichen Standfestigkeit des Materials entsprach. Die von der Wasserrechtsbehörde angeordnete Uferbefestigung hatte daher ihre Grundlage nicht nur im Wasserrechtsgesetz, sondern auch in der die Rechtsvorgängerin der Beklagten treffenden nachbarrechtlichen Ausgleichspflicht gemäß § 364b ABGB. Das Erstgericht hat weiters ausdrücklich festgestellt (S. 12 des Urteils), dass die nur teilweise und daher nicht sachgemäße Ausführung der Uferbeschlachtung, die unterbliebene Erhaltung derselben und deren Verfall zu den hier strittigen Hangbewegungen führten. Damit steht aber auch die Kausalität der mangelhaften Uferbefestigung für die Böschungsbewegung fest. Entgegen der offenbar vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht vermögen die weiteren Ausführungen des Erstgerichts, es sei nicht auszuschließen, dass auch Hochwasserereignisse die Ursache für die Böschungsschäden darstellen, weil durch Hochwasser die besten Sicherungsmaßnahmen beeinträchtigt werden könnten, diese Beweisergebnisse nicht zu erschüttern. Der auf Naturalrestitution gerichtete nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch scheidet nämlich nicht schon deshalb aus, weil das durch den Eingriff des Störers gefährdete Objekt bereits Vorschäden aufwies (1 Ob 221/98a; 1 Ob 15/02s) oder weil das Hinzutreten einer weiteren Schadensursache denkbar ist. Dies im Fall der hier behaupteten Hochwasserschäden schon deshalb, weil derartige Ereignisse den Klägerinnen nicht zugerechnet werden können und an der Erhaltungspflicht des Wasserberechtigten nichts ändern.

Die Pflicht zur Instandhaltung von Schutz- und Regulierungsbauten ergibt sich aus § 50 WRG (1 Ob 365/99d). Nach dessen Abs 1 haben die Wasserberechtigten, sofern - wie hier - keine rechtsgültigen Verpflichtungen anderer bestehen, ihre Wasserbenutzungsanlagen einschließlich der dazugehörigen Kanäle, künstlichen Gerinne, Wasseransammlungen sowie sonstigen Vorrichtungen in dem der Bewilligung entsprechenden Zustand und, wenn dieser nicht erweislich ist, derart zu erhalten und zu bedienen, dass keine Verletzung öffentlicher Interessen oder fremder Rechte stattfindet. Ebenso obliegt den Wasserberechtigten die Instandhaltung der Gewässerstrecken im unmittelbaren Anlagenbereich. Die in ihrer Kausalität ohnedies nicht erwiesenen Hochwasserereignisse können daher die klar definierten Pflichten der Beklagten, deren Erfüllung diese beharrlich verweigert, weder einschränken noch beseitigen.

Die ebenfalls Naturalrestitution umfassende (§ 1323 ABGB; 1 Ob 15/02s) Schadenersatzpflicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts tritt im Bereich des Wasserrechts (§ 26 Abs 1 WRG) dort ein, wo ein Wasserberechtigter eigenmächtig ohne Deckung durch die Bewilligung der Wasserrechtsbehörde und somit schuldhaft und rechtswidrig einen in adäquatem Kausalzusammenhang zur verletzten Norm entstanden Schaden verursachte (SZ 50/109; RIS-Justiz RS0082404). Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass sowohl die erlassenen wasserrechtlichen Bescheide Schutzvorschriften als auch § 50 Abs 1 WRG ein Schutzgesetz im Sinn des § 1311 ABGB darstellen (RIS-Justiz RS0027415). Bei Verletzung einer Schutznorm hat der Geschädigte auch im Fall einer rechtswidrigen Unterlassung als behaupteter Schadensursache den Eintritt des Schadens, dessen Höhe und die Normverletzung zu beweisen. Wegen der Vermutung der Kausalität der Pflichtwidrigkeit bedarf es hingegen von seiner Seite keines strikten Nachweises des Kausalzusammenhanges. Steht die Übertretung des Schutzgesetzes fest, so kann sich der Ersatzpflichtige von seiner Haftung nur dadurch befreien, dass er mangelndes Verschulden seiner Organe nachweist oder die Kausalität der Pflichtwidrigkeit ernstlich zweifelhaft macht (1 Ob 14/03w; RIS-Justiz RS0022561). Dass die Beklagte auch nur die Möglichkeit einer anderen, ihr nicht zuzurechnenden Schadensursache aufgezeigt hätte, kann nicht erkannt werden. Hinsichtlich der behaupteten Einwirkung von Hochwasserereignissen ist auf die vorstehenden Ausführungen zur nachbarrechtlichen Ausgleichspflicht zu verweisen. Eine ordnungsgemäß errichtete Uferbeschlachtung hätte jedenfalls auch dem Hochwasser wesentlich mehr Widerstand entgegengesetzt als die völlig unzureichende und schadhafte Pilotierung. Auch vermag im hier zu beurteilenden Fall der Hinweis auf die Nichtzurechenbarkeit bloßer Naturereignisse nicht durchzuschlagen, weil - wie bereits dargestellt - diese den Wasserberechtigten nicht von seiner Erhaltungs- und Wiederherstellungspflicht entheben können. Die Frage der (Mit-)Kausalität der auf dem Grundstück der Klägerinnen errichteten Gartenmauer sowie des von ihnen außerhalb derselben deponierten Grünschnitts muss - entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht - schon deshalb nicht weiter erhoben werden, weil die erstgerichtlichen Feststellungen (S. 12 des Urteils) unzweifelhaft klarstellen, dass weder die ordnungsgemäß errichtete Gartenmauer noch die Kompostablagerungen irgendeine Auswirkung auf die Statik der Uferböschung haben.

Damit bedarf es aber keiner weiteren Verfahrensergänzung, sondern ist in Stattgebung des Rekurses der Klägerinnen gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO durch den Obersten Gerichtshof in der Sache selbst zu erkennen und das Ersturteil wiederherzustellen.Damit bedarf es aber keiner weiteren Verfahrensergänzung, sondern ist in Stattgebung des Rekurses der Klägerinnen gemäß § 519 Absatz 2, letzter Satz ZPO durch den Obersten Gerichtshof in der Sache selbst zu erkennen und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet auf §§ 50, 41 ZPO.