TE OGH 2005/6/24 1Ob88/05f

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin Irmtraud S*****, vertreten durch Weixelbaum Humer Trenkwalder & Partner, Rechtsanwälte OEG in Linz, wider den Antragsgegner Gerhard A***** S*****, vertreten durch Dr. Reinhard Schwarzkogler, Rechtsanwalt in Lambach, wegen Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens (Streitwert im Revisionsrekursverfahren EUR 7,000.000 sA), über den Revisionsrekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichts Wels als Rekursgericht vom 7. Februar 2005, GZ 21 R 397/04p-46, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Peuerbach vom 12. November 2004, GZ C 265/04b-36, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Die 1973 geschlossene Ehe der Parteien wurde am 31. 12. 2001 aus dem alleinigen Verschulden des Antragsgegners geschieden. Das Scheidungsurteil ist seit 21. 1. 2004 rechtskräftig.

Bereits 1994 gab es Verhandlungen zwischen den Ehegatten über eine eventuelle Aufteilung des Vermögens. Zu Weihnachten 1995 zog sich der Antragsgegner in die Dachgeschosswohnung des Hauses, in dem die gemeinsame Ehewohnung lag, zurück. Ab diesem Zeitpunkt separierte er sich fast zur Gänze von der restlichen Familie. Die Antragstellerin kochte, der Antragsgegner nahm jedoch seine Mahlzeiten alleine in der Dachgeschosswohnung ein. Zu dieser Zeit hatten die Ehegatten keine gemeinsamen Interessen mehr; der Antragsgegner ersuchte die Antragstellerin mit Schreiben vom 20. 3. 1996, den Scheidungstermin rasch festlegen zu lassen. Geschlechtliche Kontakte fanden bis 1999 statt, wobei die Antragstellerin diese zunächst über sich ergehen ließ, seit 1998 wendete der Antragsgegner diesbezüglich Zwang an und wurde aus der Wohnung ausgewiesen. Zu Beginn des Schuljahres 2000/01 zog die Antragstellerin mit ihrer jüngsten Tochter aus der Ehewohnung aus.

Der Antragsgegner begann Anfang der 70er-Jahre als Einzelkaufmann mit dem Betrieb eines Transportunternehmens. Im Lauf der Jahre errichteten er und die Antragstellerin ein „Firmenimperium". Im Zeitraum 1995 bis 1997 war das Hauptunternehmen die S*****Güterbeförderungs GmbH, an der der Antragsgegner zu 99,5 %, die Antragstellerin zu 0,5 % beteiligt waren. Darüber hinaus existierten zahlreiche, teilweise im Ausland angesiedelte Unternehmen, an denen der Antragsgegner beteiligt war.

Etwa Mitte der 90-er Jahre bezog der Antragsgegner drei bis vier oder mehr Geschäftsführergehälter. Sein Jahreseinkommen betrug rund 5 bis 6 Mio ATS, später sogar EUR 965.057. Das wirtschaftliche Nettoeinkommen des Antragsgegners in den Jahren 1998 bis 2000 betrug durchschnittlich ATS 1,169.504,25 monatlich. Im gesamten Konzern gab es nur einen Chef, nämlich den Antragsgegner. Generell bestand Mitte der 90er-Jahre im Konzern das Problem der „Undurchsichtigkeit". Gewinne wurden unter Berücksichtigung steuerlicher Aspekte von einem zu einem anderen Unternehmen verschoben. Die Entwicklung des Konzerns verlief in den Jahren 1995 bis 1997 leicht positiv. Die ausschüttbaren Jahresgewinne betrugen 1999 bis 2001 EUR 907.098,01.

Im November 1992 wurde der Antragsgegner wegen des Vergehens der Abgabenhinterziehung und ein Jahr später wegen des Verbrechens des (versuchten) schweren und gewerbsmäßigen Betrugs verurteilt. Der Antragsgegner schaffte im Zuge der Expansion „seiner" Unternehmen aus diesen - für die Antragstellerin unerreichbar und nicht überblickbar - Geld zur Seite. Der Vermögensvermehrung des Antragstellers dienten auch sogenannte „kick-back"-Geschäfte: Der LKW-Fuhrpark in den „S*****-Unternehmen" wurde in den letzten 20 Jahren um rund 700 LKW vergrößert. Mitte der 90er-Jahre wurden pro Jahr bis zu 150 LKW neu angeschafft oder eingetauscht. In der LKW-Branche ist es üblich, dass Großkunden ein Rabatt bis zu 50 % gewährt wird. Der Antragsgegner vereinbarte mit den Verkäufern auch einen Rabatt in dieser Höhe. In der Rechnung wurden die Fahrzeugpreise jedoch mit mindestens ATS 100.000 höher angegeben. Dieser erhöhte Kaufpreis wurde der S***** Güterbeförderungs GmbH in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt. Die Differenz zwischen gezahltem und tatsächlich vereinbartem Kaufpreis wurde vom jeweiligen Verkäufer „cash" - wahrscheinlich „an der Steuer vorbei" - dem Antragsgegner rücküberwiesen. So erhielt er 1994 zumindest ATS 18 bis 20 Mio, 1995 mehr als ATS 30 Mio und 1996 rund ATS 15 Mio. Wegen dieser „kick-backs" ist (unter anderem) gegen den Antragsgegner wegen des Verdachts der Abgabenhinterziehung ein Strafverfahren beim Landesgericht Wels anhängig.

Das Geld, das an den Antragsgegner oder einen von ihm Bevollmächtigten bar ausgezahlt wurde, wurde zum Teil zunächst auf Sparbücher und schließlich auf - auch ausländische - Privatkonten des Antragsgegners gelegt. Im Jahr 1995 - ein näherer Zeitpunkt steht nicht fest - lagen auf den (auf Seite 12 des erstgerichtlichen Beschlusses näher angeführten) Konten des Antragsgegners zumindest ATS 88,345.612. Darüber hinaus hatte der Antragsgegner weitere Konten bei einer Bank in Luxemburg. Die Summe dieser zu unterschiedlichen Zeiten (zwischen Juni 1994 und Oktober 1997) auf den Luxemburger Konten befindlichen Gelder betrug knapp EUR 6,400.000. Es steht nicht fest, dass irgendwann auch nur ein geringer Teil dieser Gelder wieder in eines der Unternehmen geflossen wäre.

Der Antragsgegner schloss bei einer Versicherungs AG eine Versicherung mit Rückkaufswert per 1. 12. 1996 von ATS 1,900.163, sowie eine Ab- und Erlebensversicherung zum Rückkaufswert per 1. 6. 1995 (zuzüglich der Gewinnanteile) von ATS 1,187.478 ab, weiters eine Erlebensversicherung, bei der am 1. 6. 2005 eine Summe von EUR 257.988,56 zur Auszahlung gelangen soll. Darüber hinaus bestand zu Gunsten des Antragsgegners eine Versicherung mit Rückkaufswert per 1. 5. 1993 von ATS 1,710.000, die im Juni 1995 auslief. Eine weitere Lebensversicherung hatte im Jahr 1995 einen Rückkaufswert von ATS 867.445, zum 1. 7. 2000 EUR 100.350. Eine weitere Lebensversicherung kündigte der Antragsgegner zum 1. 12. 2002 und erhielt eine Rückvergütung von EUR 8.703,81. Bei einer anderen Versicherungs AG besteht eine Versicherung, die erst am 1. 12. 1997 begonnen hat, mit einem angeblichen Rückkaufswert zum 1. 12. 2003 von EUR 791.466,83. Der Rückkaufswert einer weiteren Versicherung betrug zum 1. 3. 1999 ATS 1,031.941. Diese Aufstellung ist nicht vollständig.

Zwischen 1976 und 1984 kaufte der Antragsgegner diverse Liegenschaften um insgesamt ATS 17,691.960. Diese und die in seinem Eigentum stehende Liegenschaft mit der Ehewohnung übergab der Antragsgegner zwischen 1993 und 25. 10. 1995 an eine der gemeinsamen Töchter, um die Liegenschaften den Gläubigern der „S***** Unternehmensgruppe" zu entziehen. In allen Fällen wurden zu Gunsten der Antragstellerin ein Vorkaufsrecht und ein Belastungs- und Veräußerungsverbot einverleibt. Diese trat sämtlichen Verträgen bei und unterfertigte sie.

Dem Antragsgegner stand ein Fruchtgenussrecht an den seiner Tochter geschenkten Liegenschaften zu. Obwohl die Mietverträge auf deren Namen lauteten, lukrierte er Mieteinnahmen von rund ATS 700.000 jährlich.

Die Antragstellerin arbeitete von Beginn an in großem Umfang im Konzern mit und war in acht Unternehmen Prokuristin, in drei Unternehmen Geschäftsführerin. Bis 1996 - damals waren ca 600 Fahrer beschäftigt - war sie für die gesamte Lohnverrechnung der Fahrer und das Genehmigungswesen zuständig. Anfänglich verdiente sie rund 12.000 bis 13.000 ATS brutto monatlich, zuletzt etwa 25.000 bis 35.000 ATS sowie 15.000 ATS für Reisekosten. Die Antragstellerin entnahm Geld aus dem Unternehmen, mit dem Lebensmittel für den privaten Haushalt angeschafft und die Haushälterin bezahlt wurden. Die Entnahmen erfolgten aus mehreren Bargeldkassen. Sie betrugen im Zeitraum Anfang 1996 bis Anfang 1997 insgesamt ca ATS 600.000. Von diesen Geldern wurden auch Mitarbeiter des Unternehmens „schwarz" für Überstunden entlohnt bzw wurde damit nicht konsumierter Urlaub abgegolten. Damit die Buchhaltung stimmte, wurden Belege manipuliert. Dies geschah auf Anordnung, jedenfalls aber mit Wissen des Antragsgegners.

Die Antragstellerin begehrt die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse durch Gewährung einer Ausgleichszahlung von EUR 15 Mio. Die Trennung der ehelichen Lebensgemeinschaft sei Ende 1995 mit dem Auszug des Antragsgegners aus der Ehewohnung erfolgt. Allein das Privatvermögen der Ehegatten, das der Antragsgegner auf Bankkonten in Luxemburg angelegt habe, betrage rund 200 Mio ATS. Zusätzlich sei ein großes Liegenschaftsvermögen vorhanden gewesen, das pro forma 1993 einer Tochter übergeben worden sei. Darüber hinaus existierten Lebensversicherungen mit beträchtlichen Rückkaufswerten und habe der Antragsgegner - teilweise in Form sogenannter „kick-back"-Geschäfte - aus den zahlreichen im Familienbesitz befindlichen Unternehmen Geld abgezogen und privat veranlagt.

Die Liegenschaft, auf der sich das „eheliche Wohnhaus" befinde, sei 1993 an eine Tochter übergeben worden. Das Haus sei aufwändig renoviert worden und habe dazu die Antragstellerin finanziell maßgeblich beigetragen. Sie habe im Unternehmen mitgearbeitet, daneben die Kinder betreut und den Haushalt geführt. Ihr stünden somit 50 % des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse zu. Da der Antragsgegner seit Jahren bestrebt sei, der Antragstellerin keinerlei Einblick in die finanziellen Verhältnisse zu gewähren, könne sie nur zum Teil Beweise für die vorhandenen Vermögenswerte vorlegen. Es sei Sache des Antragsgegners, der im Besitz aller Unterlagen sei, die entsprechenden Urkunden, aus denen sich das tatsächlich bestehende Privatvermögen ergebe, vorzulegen.

Der Antragsgegner wendete - soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung - ein, dass allenfalls vorhandene Vermögenswerte Firmenvermögen sei. Er selbst sei vermögenslos und beziehe lediglich ein unbedeutendes Geschäftsführergehalt. Er beantragte, die Ehewohnung ihm zur alleinigen Benützung zuzuweisen, die grundbücherlichen Rechte der Antragstellerin zu löschen, ihr diverse, einzeln angeführte Inventarstücke, die ihr bereits ausgefolgt worden seien und einen Wert von EUR 35.000 repräsentierten, zuzuweisen und diesen Wert bei der Bemessung einer allfälligen Ausgleichszahlung zu berücksichtigen. Jedenfalls habe die Aufteilung im Verhältnis 3 : 1 zu Gunsten des Antragsgegners zu erfolgen und bestehe kein Anspruch der Antragstellerin auf widerrechtlich erlangtes „Schwarzgeld" des Antragsgegners.

Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner zur Zahlung von EUR 7 Mio und sprach aus, dass die an der Liegenschaft EZ 310 Grundbuch ***** bestehenden Rechte der Antragstellerin nach vollständiger Bezahlung des genannten Betrags aufgehoben werden. Sämtliches Inventar der Ehewohnung wurde dem Antragsgegner in sein Alleineigentum übertragen und dieser zum Kostenersatz verpflichtet. Das Erstgericht ging von einem Bewertungsstichtag für das der Aufteilung unterliegende Vermögen zum 31. 12. 1995 aus, weil zu diesem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft aufgehoben gewesen sei. Da die Antragstellerin keine exakte Kenntnis über die Vermögenswerte und keinen Zugriff auf die entsprechenden Unterlagen habe, könne die Höhe des der Aufteilung unterliegenden Vermögens zum Stichtag nicht exakt ermittelt werden. Bei einer groben Berechnung an Hand der - allerdings zu verschiedenen Zeiten auf verschiedenen Konten liegenden - Beträge und der Versicherungsrückkaufwerte komme man bereits zu einem Vermögen zwischen EUR 13.000 und EUR 14.000. Die Antragstellerin habe unter Berücksichtigung ihres Beitrags Anspruch auf zumindest 50 %. Selbst bei einem aufzuteilenden Vermögen in geringerer Höhe wäre zu berücksichtigen, dass die Aufteilung nicht zwingend zu gleichen Teilen erfolgen müsse. Der Antragsgegner habe sich gegenüber der Antragstellerin extrem unredlich verhalten und über das aus den Unternehmen entnommene Vermögen so verfügt, dass die Antragstellerin nicht einmal über die Existenz von Vermögen Bescheid gewusst habe. Zu berücksichtigen sei auch eine Abfindung für die Ehewohnung und das Inventar. Der Antragstellerin sei daher eine Ausgleichszahlung von EUR 7 Mio gegen Aufhebung ihrer an der Liegenschaft EZ 310 Grundbuch *****bestehenden Rechte zu leisten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin durch Zuspruch von 4 % Zinsen ab Fälligkeit der zu leistenden Ausgleichszahlung teilweise Folge, dem Rekurs des Antragsgegners jedoch nicht Folge. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 20.000 übersteige und dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Rechtsprechung habe den Grundsatz aufgestellt, dass es dann zu einer Verschiebung der Beweislast komme, wenn ein Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten habe, wogegen dem Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne Weiteres zumutbar sei, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Wenngleich grundsätzlich jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen habe, sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann, wenn Tatfragen zu klären seien, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführten, die Nähe zum Beweis den Ausschlag für die Zuteilung der Beweislast gebe. Voraussetzung dafür sei, dass derjenige, den die Beweislast nach der allgemeinen Regel treffe, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkomme. Auch im Aufteilungsverfahren habe grundsätzlich der Antragsteller das Vorliegen von in die Aufteilungsmasse fallenden ehelichen Ersparnissen zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Wenn auch das Gericht verpflichtet sei, die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen zu erheben, seien die Parteien im Aufteilungsverfahren dennoch verpflichtet, die dafür erforderlichen Grundlagen zu schaffen. Die Antragstellerin habe vorgebracht, die ehelichen Ersparnisse seien jedenfalls so groß, dass unter Berücksichtigung der Ehewohnung und der Mitwirkung ihrer Person am Erwerb eine Ausgleichszahlung von EUR 15 Mio der Billigkeit entspreche. Ein lückenloser und stichhaltiger Beweis dieser Behauptung habe der Antragstellerin schon deshalb nicht gelingen können, weil der Antragsgegner allein und ausschließlich die Gelder verwaltet habe und - wie sich aus allen, Streitigkeiten zwischen den Parteien betreffenden Akten ergebe - er ab Beginn der ehelichen Schwierigkeiten sehr darauf bedacht gewesen sei, das private Vermögen zu verschleiern und die Antragstellerin diesbezüglich „im Dunkeln tappen" zu lassen. Dennoch sei es der Antragstellerin gelungen, verschiedene „Vermögensunterlagen" vorzulegen, aus denen sich zumindest ergebe, dass Vermögenswerte in der Höhe mehrerer Millionen Euro vorhanden seien, über die der Antragsgegner verfügungsberechtigt sei. Dazu kämen Sachverständigengutachten aus Unterhaltsakten, die von einem Jahreseinkommen des Antragsgegners Mitte der 90er-Jahre im Bereich von 5 bis 6 Mio ATS sprächen. Bei dieser Ausgangssituation habe die Antragstellerin zwar viele Anhaltspunkte dafür liefern können, dass tatsächlich eheliche Ersparnisse in der Größenordnung von rund EUR 14 Mio vorhanden seien, einem „richtigen Beweis" stünden jedoch die erwähnten unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Die konkrete Konstellation stelle eine Paradebeispiel für den Grundsatz dar, dass denjenigen die Beweislast treffen solle, in dessen Sphäre die zu klärenden Tatfragen „tief hineinragen". Nur der Antragsgegner könne „wirkliche" Beweise zum tatsächlichen Vermögen liefern und nur er könne auch entsprechend seiner Behauptung, er sei über die genannten Konten nicht verfügungsberechtigt, einen Nachweis dafür liefern, dass die aus den Unterlagen der Antragstellerin hervorgehenden Konten nicht auf seinen Namen lauteten. Im konkreten Fall treffe also den Antragsgegner die Beweislast dafür, dass das aus ehelichen Ersparnissen gebildete Vermögen nicht die von der Antragstellerin behaupteten etwa EUR 14 Mio erreiche. „Auf Grund der Schilderungen der Antragstellerin und der von ihr vorgelegten Unterlagen" bestünden „gegen diesen Betrag nicht wirklich Bedenken, auch wenn gewisse Überschneidungen zwischen den sich aus den nicht stichtagsbezogenen Kontoauszügen ergebenden Beträgen untereinander (Geldverschiebungen von einem Konto auf ein anderes) bzw zwischen den Beträgen aus den „kick-back"-Geschäften und den Kontoguthaben nicht auszuschließen" seien. Zu berücksichtigen seien aber auch die Rückkaufswerte von Versicherungen. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei daher das Erstgericht zu Recht von einem ehelichen Vermögen (ohne Liegenschaften) von rund EUR 14 Mio ausgegangen, da der Antragsgegner nicht einmal den geringsten Versuch unternommen habe, den Gegenbeweis anzutreten. Was die vom Erstgericht festgestellten „kick-back"-Geschäfte betreffe, sei dem Antragsgegner zuzustimmen, dass nicht auszuschließen sei, dass ihn diesbezüglich nach Abschluss der Prüfungen durch das Finanzamt eine Steuerpflicht treffe. Richtig sei, dass grundsätzlich mit dem ehelichen Vermögen verbundene Steuerlasten bei der Aufteilung zu berücksichtigen seien. Im konkreten Fall erscheine dies aber angesichts des Umstands, dass der der Aufteilung zu Grunde gelegte Betrag von 14 Mio EUR „wohl ohnehin die Untergrenze" sei und Behauptungen der Antragstellerin in diese Richtung den Antragsgegner nicht einmal zum Erscheinen vor Gericht, geschweige denn zur Vorlage von Unterlagen veranlassen habe können, äußerst unbillig. Es wäre auch das Ende des entsprechenden Finanzstrafverfahrens abzuwarten, was angesichts der Verzögerungstaktik des Antragsgegners für die Antragstellerin unzumutbar wäre. Dem Argument des Antragsgegners, es handle sich bei allen Vermögenswerten um Firmenvermögen, sei entgegenzuhalten, dass er „die Gelder bewusst aus den Firmen abgezogen" und privat veranlagt habe. Damit seien diese aber eheliches Vermögen geworden. Richtig sei zwar, dass ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten kein aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten darstelle. Allerdings bestehe kein Hinderungsgrund, auf solche Wertsteigerungen „als Kriterium für die Billigkeit" Bedacht zu nehmen, insbesondere wenn anzunehmen sei, dass einer der früheren Ehegatten auch ohne Rechtsanspruch im Genuss der Wertsteigerung verbleibe. Da der Antragsgegner nach wie vor im Haus ***** wohne und auf Grund grundbücherlich eingetragener Rechte auch weiterhin dort wohnen könne, sei bei der nach Billigkeit zu bemessenden Ausgleichszahlung auch zu berücksichtigen, dass die Ehegatten sehr hohe Investitionen in die Ehewohnung getätigt hätten, und zwar zu einem Zeitpunkt, als die Liegenschaft bereits an eine Tochter übergeben gewesen sei. Der Umstand, dass die „zu Gunsten des Antragsgegners laufenden Lebensversicherungen" zum Teil von den Unternehmen finanziert würden, ändere nichts daran, dass der Antragsgegner Begünstigter sei und daher in den Genuss der Versicherungssumme komme. Die Mitwirkung der Antragstellerin am Erwerb sei - auch wenn der Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB verjährt sei - bei der Aufteilung nach billigem Ermessen zu berücksichtigen.

Der Revisionrekurs des Antragsgegners ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Der Schwerpunkt des Revisionsrekurses liegt in der Bekämpfung der vom Rekursgericht vorgenommenen „Beweislastverteilung".

Dem Rechtsmittelwerber ist darin beizupflichten, dass es an einem Erfahrungssatz fehlt, wonach allein aus dem Umstand, dass ein Ehegatte gegenüber dem anderen Vermögenswerte verheimlicht, auf eine bestimmte Höhe der zum Stichtag aufteilungsrelevanten Vermögenswerte geschlossen werden könnte. Insoweit kann daher die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises nicht in Anspruch genommen werden. Allerdings übergeht der Rechtsmittelwerber, dass der Frage der Beweislastverteilung nur insoweit Bedeutung zukommt, als die Vorinstanzen nicht ohnehin als bewiesen angenommene und den Obersten Gerichtshof bindende Feststellungen getroffen haben. Soweit der Rechtsmittelwerber daher Ausführungen zur mangelnden Beweiskraft von Urkunden macht, handelt es sich um eine im Revisionsrekursverfahren unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Auch dem Argument, dass eine „Beweislastumkehr auf Grund der Nähe zum Beweis" wegen des im außerstreitigen Aufteilungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes nicht in Betracht komme, kann nicht gefolgt werden. Der Untersuchungsgrundsatz hat keineswegs zur Folge, dass es für die Parteien keine Beweislast gibt. Die subjektive Beweislast, das ist die Verpflichtung der Parteien, den Beweis der für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu erbringen, wird nur durch die Verpflichtung des Gerichtes ergänzt, auch ohne Parteienbehauptungen die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen zu erheben. Wird trotz des Untersuchungsgrundsatzes der Beweis für streiterhebliche Tatsachen nicht erbracht, muss auch in den von diesem Grundsatz beherrschten Verfahren dem Gericht eine Regel in die Hand gegeben werden, nach der es zu bestimmen hat, zu wessen Lasten die Unmöglichkeit der Beweisführung geht (SZ 53/54; 6 Ob 171/03w). Es entspricht gesicherter Rechtsprechung, dass auch im Außerstreitverfahren subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen sind, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche in Verfahren, in denen sich zwei oder mehr Parteien in verschiedenen Rollen gegenüber stehen, zu entscheiden ist (RZ 1991/35; SZ 72/47). Judikatur und Lehre bekennen sich dazu, in Zweifelsfällen demjenigen die Beweislast aufzubürden, dem die Beweise leichter zugänglich sind (Fasching, Lehrbuch², Rz 883). Sind daher Umstände beweisbedürftig, die allein in der Sphäre einer der Parteien liegen, sodass dieser die Beweisführung leicht möglich ist, während der Gegner vor unverhältnismäßigen Beweisschwierigkeiten stünde, entscheidet die Nähe zum Beweis (SZ 59/158; SZ 60/8; SZ 66/29; 4 Ob 1638/95; 2 Ob 156/99a ua). Zumindest darf es nicht so weit kommen, dass der Beweisnotstand einer Partei vom Gegner in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art und Weise ausgenutzt wird (SZ 66/29 mwH).

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung SZ 66/29 die Auffassung vertreten, dass in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren subjektive Beweisschwierigkeiten keine Rolle spielen könnten, da alle Parteien eines solchen Verfahrens verpflichtet seien, das Gericht bei seiner Aufgabe zu unterstützen, den für die Entscheidung notwendigen Sachverhalt aufzuklären. Gleichzeitig hat er in dieser Entscheidung jedoch zum Ausdruck gebracht, dass die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu Lasten der Antragsgegner geht, wenn diese jegliche Mitwirkung an der Entscheidungsfindung verweigern oder wenn die Tatsacheninstanzen zur Überzeugung gelangen, dass sie wider Treu und Glauben Informationen zurückhalten.

Hier geht aus den Feststellungen hervor, dass der Antragsgegner Geld aus den Unternehmen zur Seite schaffte und dieses für die Antragstellerin unerreichbar und nicht mehr überblickbar auf Privatkonten anlegte. Zutreffend hat das Rekursgericht auch darauf hingewiesen, dass der Antragsgegner weder zur Ablegung einer Aussage vor Gericht erschienen ist, noch Unterlagen betreffend seine persönlichen Vermögensverhältnisse vorgelegt hat.

Soweit das Rekursgericht daher unter Mitberücksichtigung des ohnehin als erwiesen angenommenen Sachverhalts die Auffassung vertreten hat, der Antragsgegner habe die ihm mögliche Widerlegung der Behauptungen der Antragstellerin über die zum relevanten Stichtag im Privatvermögen des Antragsgegners vorhandenen Vermögenswerte gar nicht versucht, bestehen dagegen keine Bedenken.

Allerdings kommt dem Einwand des Rechtsmittelwerbers, dass ihn im Zusammenhang mit den „kick-back"-Geschäften eine Rückzahlungsverpflichtung, jedenfalls aber eine Verpflichtung zur Abfuhr von Einkommensteuer treffen werde, Relevanz zu:

Gemäß § 81 Abs 1 Satz 2 EheG sind bei der Aufteilung die Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen in einem inneren Zusammenhang stehen, in Anschlag zu bringen. Darunter sind jene Schulden zu verstehen, die zur Herstellung, Anschaffung, Instandhaltung oder Verbesserung des Gemeinschaftsvermögens oder der Ersparnisse eingegangen wurden. Derartige Schulden vermindern die aufzuteilenden Aktiven wertmäßig (Stabentheiner in Rummel, ABGB³, § 81 EheG Rz 5 mwH).

Die „Einnahmen" des Antragsgegners aus den in den Feststellungen beschriebenen „kick-back"-Geschäften sind jedenfalls Teil der vom Rekursgericht angenommenen Vermögensmasse von EUR 14 Mio. Der Antragsgegner hat diese Gelder ersichtlich für Privatzwecke umgewidmet, weshalb sie grundsätzlich der Aufteilung zu unterziehen sind (vgl 9 Ob 99/01a). Insoweit diese „Einkünfte" das Ergebnis eines gerichtlich strafbaren Verhaltens des Antragsgegners sind und ihn diesbezüglich eine Rückersatzpflicht trifft, sind die entsprechenden Beträge allerdings der Aufteilung entzogen, da sie letztlich weder als eheliches Gebrauchsvermögen noch als eheliche Ersparnisse angesehen werden können.Die „Einnahmen" des Antragsgegners aus den in den Feststellungen beschriebenen „kick-back"-Geschäften sind jedenfalls Teil der vom Rekursgericht angenommenen Vermögensmasse von EUR 14 Mio. Der Antragsgegner hat diese Gelder ersichtlich für Privatzwecke umgewidmet, weshalb sie grundsätzlich der Aufteilung zu unterziehen sind vergleiche 9 Ob 99/01a). Insoweit diese „Einkünfte" das Ergebnis eines gerichtlich strafbaren Verhaltens des Antragsgegners sind und ihn diesbezüglich eine Rückersatzpflicht trifft, sind die entsprechenden Beträge allerdings der Aufteilung entzogen, da sie letztlich weder als eheliches Gebrauchsvermögen noch als eheliche Ersparnisse angesehen werden können.

Sofern die Anschaffung des aufzuteilenden Gebrauchsvermögens oder die Ansammlung der aufzuteilenden Ersparnisse dadurch ermöglicht oder zumindest erleichtert wurde, dass Steuern nicht dem Gesetz entsprechend bezahlt wurden und es deshalb zur Entstehung von Steuerschulden kam, sind diese gemäß § 81 Abs 1 Satz 2 EheG in Anschlag zu bringen (EvBl 1989/166; 6 Ob 245/01z; RIS-Justiz RS0057633).

Zu dem vom Antragsgegner bereits in erster Instanz erstatteten Vorbringen, dass die Erträgnisse aus den „kick-back"-Geschäften „Beute aus strafbaren Handlungen" darstellten, jedenfalls aber der Einkommensteuerpflicht unterlägen, liegen keinerlei Feststellungen vor. Der Rechtsansicht des Rekursgerichts, dass „angesichts des Umstands, dass der der Aufteilung zu Grunde gelegte Betrag von EUR 14 Mio wohl ohnehin die Untergrenze und ein Zuwarten bis zum Ende des gegen den Antragsgegner geführten Finanzstrafverfahrens der Antragstellerin nicht zumutbar sei", eine Berücksichtigung der Steuerschulden nicht zu erfolgen habe, kann nicht beigetreten werden. Die Vorinstanzen haben nämlich in Ansehung der vom Antragsgegner behaupteten Umstände nichts zur Schaffung einer geeigneten Tatsachengrundlage unternommen. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren Feststellungen darüber zu treffen haben, ob bzw in welchem Ausmaß den festgestellten Vermögenswerten konnexe Schulden im Sinn der obigen Ausführungen gegenüberstehen. Es muss dem Erstgericht überlassen werden, den Ausgang des Finanzstrafverfahrens gegen den Antragsgegner abzuwarten oder eine selbständige Beurteilung vorzunehmen. Jedenfalls liegt es am Antragsgegner, die für sein Vorbringen günstigen Umstände unter Beweis zu stellen. Eine mangelnde Mitwirkung des Antragstellers geht jedenfalls zu seinen Lasten. Das Argument, dass ihm eine nähere Aufklärung im Hinblick auf die Strafbarkeit seines Verhaltens nicht zumutbar sei, geht insoweit ins Leere, als der Antragsgegner selbst vorbringt, dass die Erträgnisse aus den „kick-back"-Geschäften „Beute" aus einer strafbaren Handlung und deshalb nicht in die Aufteilung einzubeziehen seien.

Der Rechtsansicht des Antragsgegners, dass bei der Aufteilung von „Luxuswerten" in Anwendung der „Luxusregelung" ein Verhältnis von 3 : 1 zu Gunsten des Antragsgegners zugrundezulegen sei, kann nicht gefolgt werden. Die vom Rechtsmittelwerber ins Treffen geführte „Luxusregel", die im Unterhaltsrecht Berücksichtigung findet, ist auf die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse gemäß §§ 81 ff EheG nicht übertragbar, vielmehr sind die Aufteilungsgrundsätze der §§ 83 und 84 EheG heranzuziehen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Aufteilungsschlüssel im Verhältnis 1 : 1 sehr wohl angemessen.

Allerdings kommt dem Einwand des Rechtsmittelwerbers Berechtigung zu, dass die während der Ehe auf das Haus, in dem sich die Ehewohnung befand, zu einem Zeitpunkt, als dieses bereits im Eigentum einer Tochter der Streitteile stand, getätigten Aufwendungen bei der Aufteilung keine Berücksichtigung finden. Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten kein aufzuteilendes Vermögen der früheren Ehegatten darstellt (9 Ob 195/97k; 7 Ob 30/00p; 6 Ob 94/04y; RIS-Justiz RS0057363 ua). Auch aus Billigkeitserwägungen ist im vorliegenden Fall eine Bedachtnahme auf diese Wertsteigerung nicht geboten, und zwar ungeachtet des „Fruchtgenussrechts" des Antragsgegners, wobei im Übrigen auch zu Gunsten der Antragstellerin ein Wohnungs- und Benützungsrecht grundbücherlich einverleibt ist. Einerseits liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass der Antragsgegner dauernd im Genuss der Wertsteigerung verbliebe (vgl EvBl 1989/166), andererseits ist der ihm erwachsende Vorteil im Hinblick auf die Höhe des gesamten Vermögens vernachlässigbar.Allerdings kommt dem Einwand des Rechtsmittelwerbers Berechtigung zu, dass die während der Ehe auf das Haus, in dem sich die Ehewohnung befand, zu einem Zeitpunkt, als dieses bereits im Eigentum einer Tochter der Streitteile stand, getätigten Aufwendungen bei der Aufteilung keine Berücksichtigung finden. Der Oberste Gerichtshof hat schon mehrfach ausgesprochen, dass ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten kein aufzuteilendes Vermögen der früheren Ehegatten darstellt (9 Ob 195/97k; 7 Ob 30/00p; 6 Ob 94/04y; RIS-Justiz RS0057363 ua). Auch aus Billigkeitserwägungen ist im vorliegenden Fall eine Bedachtnahme auf diese Wertsteigerung nicht geboten, und zwar ungeachtet des „Fruchtgenussrechts" des Antragsgegners, wobei im Übrigen auch zu Gunsten der Antragstellerin ein Wohnungs- und Benützungsrecht grundbücherlich einverleibt ist. Einerseits liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass der Antragsgegner dauernd im Genuss der Wertsteigerung verbliebe vergleiche EvBl 1989/166), andererseits ist der ihm erwachsende Vorteil im Hinblick auf die Höhe des gesamten Vermögens vernachlässigbar.

Entgegen der Auffassung des Rechtsmittelwerbers stellt die Einbeziehung von Lebensversicherungen, deren Begünstigter der Antragsgegner ist, auch wenn die Prämienzahlungen durch ein Unternehmen erfolgen (an dem der Begünstigte mehrheitlich beteiligt ist), keine Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht dar. Weder aus dem Vorbringen des Antragsgegners noch aus den Beweisergebnissen lässt sich ableiten, dass eine Verbesserung der Vermögenslage des Antragsgegners nicht bezweckt gewesen sei bzw nicht stattfinde.

Hingegen erweist sich der Einwand des Rechtsmittelwerbers berechtigt, dass mit Punkt 2.2.2. des erstinstanzlichen Beschlusses, wonach „sämtliche Einrichtungsgegenstände, die sich in der „..... Ehewohnung und/oder in der Gewahrsame des Antragsgegners befinden, in dessen Alleineigentum übergehen", dem Bestimmtheitsgebot nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren eine Präzisierung in geeigneter Form vorzunehmen haben, zumal der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 12. 8. 2004 (ON 8) die nach seinen Behauptungen der Antragstellerin bereits zugekommenen Inventargegenstände detailliert bezeichnet hat.

Daagegen, dass die Vorinstanzen die Aufhebung der zu Gunsten der Antragstellerin an der Liegenschaft, auf der sich das „eheliche Wohnhaus" befindet, bestehenden Rechte von der vollständigen Bezahlung der - im fortgesetzten Verfahren zu ermittelnden - Ausgleichszahlung abhängig gemacht haben, besteht kein Einwand. Es würde den Aufteilungsgrundsätzen widersprechen, wollte man der Antragstellerin zumuten, die ihr (rechtskräftig) zuerkannte Ausgleichszahlung im Exekutionsweg einbringlich zu machen, während sie bereits sämtlicher Rechte an der vorgenannten Liegenschaft verlustig gegangen wäre.

Entgegen der Meinung des Rechtsmittelwerbers entspricht die Auffassung des Rekursgerichts, dass die Ausgleichszahlung ab dem 29. Tag nach Rechtskraft der Entscheidung zu verzinsen sei, der Rechtslage (Stabentheiner aaO, § 94 EheG Rz 6 mwH).

Das Erstgericht wird daher unter Berücksichtigung der dargelegten Erwägungen die Ausgleichszahlung festzusetzen und die dem Antragsgegner übertragenen Einrichtungsgegenstände entsprechend zu präzisieren haben.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 234 AußStrG (aF).