TE OGH 2005/6/28 15Os13/05h

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Fuchsloch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann Georg G***** und einen anderen Angeklagten wegen des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 4 Z 1 (Abs 5 Z 3) StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Johann Georg G***** und Herbert B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 2. Dezember 2004, GZ 7 Hv 127/04w-116, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, teils demgemäß (Fakten A I und II/1), teils aus deren Anlass gemäß § 290 Abs 1 StPO (Faktum A II/2) aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden im Übrigen werden die Angeklagten ebenso wie mit ihren Berufungen auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Johann Georg G***** und Herbert B***** wurden mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch enthält (B),

(zu A I) des Vergehens der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 und Abs 4 Z 1 (Abs 5 Z 3) StGB und (zu A II/1 und 2) des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 StGB schuldig erkannt.

Danach haben sie in St. Georgen am Fillmannsbach als verantwortliche Geschäftsführer der G*****-GmbH

(I) von April 1996 bis Mitte 1997 grob fahrlässig durch hohe Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit dem ausschließlich fremdfinanzierten Ankauf und der Sanierung des Gutes F*****, somit durch Betreiben eines übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt, wodurch ein 800.000 Euro übersteigender Befriedigungsausfall der Gläubiger der G*****-GmbH entstanden ist,(römisch eins) von April 1996 bis Mitte 1997 grob fahrlässig durch hohe Zinsaufwendungen im Zusammenhang mit dem ausschließlich fremdfinanzierten Ankauf und der Sanierung des Gutes F*****, somit durch Betreiben eines übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in auffallendem Widerspruch stehenden Aufwand deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt, wodurch ein 800.000 Euro übersteigender Befriedigungsausfall der Gläubiger der G*****-GmbH entstanden ist,

(II) Bestandteile des Vermögens der G*****-GmbH beiseite geschafft, nicht bestehende Verbindlichkeiten vorgeschützt oder anerkannt und dadurch die Befriedigung (richtig) ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, wobei durch die Tat ein „jeweils 40.000 Euro übersteigender" Schaden herbeigeführt worden ist, und zwar(römisch II) Bestandteile des Vermögens der G*****-GmbH beiseite geschafft, nicht bestehende Verbindlichkeiten vorgeschützt oder anerkannt und dadurch die Befriedigung (richtig) ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, wobei durch die Tat ein „jeweils 40.000 Euro übersteigender" Schaden herbeigeführt worden ist, und zwar

(1) Johann Georg G***** und Herbert B***** gemeinsam von 1999 bis Juni 2002 durch die Errichtung eines unentgeltlichen Bestandverhältnisses für Johann Georg G*****, ab 28. Juni 2002 Johann Georg G***** alleine durch die Behauptung, er selbst und als Vertreter des Vereines S***** sowie Hans Peter P***** als Vertreter des H***** hätten Bestandsverhältnisse, wodurch die Verwertung der Liegenschaft erschwert und „ein unbekannter Schaden" entstanden ist;

(2) Johann Georg G***** und Herbert B***** gemeinsam am 4. April 1996 durch die Verwendung eines Betrages von 500.000 S (36.336 Euro) zur Abdeckung des Kredits in dieser Höhe am Konto der Firma G***** OEG.

Die dagegen von Johann Georg G***** und Herbert B***** je aus Z 4, 5, 8, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen, getrennt ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden erweisen sich teilweise als berechtigt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G*****:

Zum Faktum I.:Zum Faktum römisch eins.:

Zutreffend moniert die Rechtsrüge (Z 9 lit a), dass die Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers als kridaträchtige Handlung (§ 159 Abs 5 StGB) unzutreffend ist.

Bei der Neufassung des § 159 StGB (BGBl I Nr 58/2000) wurde im Zuge der Ersetzung generalklauselartiger Beschreibungen verpönter Handlungen durch eine taxative Aufzählung bestimmter „kridaträchtiger" Verhaltensweisen (Abs 5) unter anderem die in der Praxis sehr bedeutsame unverhältnismäßige Kreditbenützung gezielt eliminiert (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 159 Rz 4 mit Hinweis auf die RV 92 BlgNR 21. GP).

Unter Aufwand iSd § 159 Abs 5 Z 3 StGB sind sowohl Ausgaben im Privatinteresse (einschließlich überhöhter Privatentnahmen) als auch für geschäftliche Zwecke (Anschaffungen, Personal-, Werbe- oder Repräsentationsaufwand) zu verstehen. Bei den ausgegebenen Geldern kann es sich auch um Kreditmittel handeln (Kirchbacher/Presslauer aaO Rz 50).

Finanzierungskosten als solche fallen den erwähnten Intentionen des Gesetzgebers entsprechend nicht unter den Aufwandsbegriff des § 159 Abs 5 Z 3 StGB (Medigovic, Das neue Delikt der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen gemäß § 159 StGB, ÖJZ 2003, 161 [171] mwN).

Die Beurteilung des Zinsaufwandes der G*****-GmbH (im Folgenden gekürzt: GmbH) als Aufwand im Sinn der genannten Bestimmung war daher verfehlt (RIS-Justiz RS0117952).

Die bloße Beteiligung an einem neuen Projekt, mag es auch in einem für den Unternehmer neuen Wirtschaftszweig stattfinden, kann ebensowenig als Treiben eines Aufwands iSd § 159 Abs 5 Z 3 StGB verstanden werden. Von einem solchen kridaträchtigen Verhalten im Zuge einer Beteiligung könnte etwa dann die Rede sein, wenn es zu übermäßigen, mit den Vermögensverhältnissen oder der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Schuldners in auffallenden Widerspruch stehenden Anschaffungen, Personal-, Werbe- oder Repräsentationsausgaben kommt. Derartiges wurde im vorliegenden Fall nicht festgestellt.

Allerdings ergeben sich aus dem Akt Indizien, denenzufolge in einem zweiten Rechtsgang Feststellungen zu einem sonstigen kridaträchtigen Verhalten des Angeklagten iSd Bestimmung des § 159 Abs 5 Z 4 StGB getroffen werden könnten (vgl die diesbezüglichen Ausführungen des Buchsachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten sowie in der Hauptverhandlung S 211 ON 59/IV und S 557 im Hv-Protokoll ON 115/V). Da beim Vergehen nach § 159 Abs 1 StGB der Anklagevorwurf jenen Komplex kridaträchtigen Verhaltens umfasst, durch den der Schuldner oder ein leitender Angestellter die Zahlungsunfähigkeit fahrlässig herbeiführt und damit eine Gläubigerbenachteiligung bewirkt, ist für die Frage nach der Identität der Tat der Umstand, welche aus dem Kreis der in Betracht kommenden kridaträchtigen Verhaltensweisen (Abs 5) den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in concreto verursacht haben ebenso wenig entscheidend wie der Zeitpunkt des tatsächlichen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit. Damit ist - entgegen der Beschwerdeauffassung - in einem erneuerten Rechtsgang eine Überprüfung der Taten des Angeklagten in Richtung § 159 Abs 5 Z 4 StGB ebenso möglich wie aufgrund der durch das Erstgericht abweichend von der Anklage getroffenen Annahme bis Mitte 1997 eine Anklageüberschreitung nicht vorliegt (insoweit Z 8). Durch die auf den Tatzeitpunkt bezogenen Abweichungen geht die Identität von Anklagesachverhalt und Urteilssachverhalt nicht verloren, weshalb bei Vergehen nach § 159 StGB die genaue Bestimmung des Tatzeitraumes - von der Frage der Verjährung abgesehen - ohne rechtliche Bedeutung ist (vgl Kirchbacher/Presslauer WK2 § 159 Rz 108, 14 Os 3/00).Allerdings ergeben sich aus dem Akt Indizien, denenzufolge in einem zweiten Rechtsgang Feststellungen zu einem sonstigen kridaträchtigen Verhalten des Angeklagten iSd Bestimmung des § 159 Abs 5 Z 4 StGB getroffen werden könnten vergleiche die diesbezüglichen Ausführungen des Buchsachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten sowie in der Hauptverhandlung S 211 ON 59/IV und S 557 im Hv-Protokoll ON 115/V). Da beim Vergehen nach § 159 Abs 1 StGB der Anklagevorwurf jenen Komplex kridaträchtigen Verhaltens umfasst, durch den der Schuldner oder ein leitender Angestellter die Zahlungsunfähigkeit fahrlässig herbeiführt und damit eine Gläubigerbenachteiligung bewirkt, ist für die Frage nach der Identität der Tat der Umstand, welche aus dem Kreis der in Betracht kommenden kridaträchtigen Verhaltensweisen (Abs 5) den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in concreto verursacht haben ebenso wenig entscheidend wie der Zeitpunkt des tatsächlichen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit. Damit ist - entgegen der Beschwerdeauffassung - in einem erneuerten Rechtsgang eine Überprüfung der Taten des Angeklagten in Richtung § 159 Abs 5 Z 4 StGB ebenso möglich wie aufgrund der durch das Erstgericht abweichend von der Anklage getroffenen Annahme bis Mitte 1997 eine Anklageüberschreitung nicht vorliegt (insoweit Z 8). Durch die auf den Tatzeitpunkt bezogenen Abweichungen geht die Identität von Anklagesachverhalt und Urteilssachverhalt nicht verloren, weshalb bei Vergehen nach § 159 StGB die genaue Bestimmung des Tatzeitraumes - von der Frage der Verjährung abgesehen - ohne rechtliche Bedeutung ist (vgl Kirchbacher/Presslauer WK2 § 159 Rz 108, 14 Os 3/00).

Allerdings reicht das vom Erstgericht festgestellte Tatsachensubstrat wie dargestellt für eine umfassende und abschließende rechtliche Beurteilung nicht aus, sodass eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst nicht in Betracht kommt, vielmehr mit Urteilsaufhebung vorzugehen war.

Im Übrigen wird das Erstgericht im neu durchzuführenden Verfahren zu beachten haben, dass für die Annahme eines 800.000 Euro übersteigenden Befriedigungsausfalles der Gläubiger der genannten GmbH oder wenigstens eines von diesen nicht nur die angemeldeten, nicht bestrittenen Forderungen in Anschlag zu bringen sein werden, sondern auch auf allfällige Verwertungslöse des noch vorhandenen Vermögens Rücksicht genommen werden müsste.

Zum Faktum II/1:

Zutreffend macht die Mängelrüge (Z 5) als Begründungsmangel zur subjektiven Tatseite geltend, dass die Tatrichter, die zwar ausdrücklich die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers als Schutzbehauptung ablehnten (US 12), von einem Schädigungsvorsatz durch absichtlich falsches Anerkennen eines „Bestandrechtes" des Erstangeklagten an den Räumlichkeiten im ersten Stock des G***** durch die Beschwerdeführer und dem Vortäuschen von Bestandrechten zugunsten des Angeklagten G***** und des von ihm repräsentierten Vereins S***** sowie des von Hans Peter P***** vertretenen Vereins H***** ausgegangen sind (US 11 f), jedoch die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, er sei der Ansicht gewesen, „er habe einen rechtswirksamen Kaufvertrag bezüglich der Liegenschaft" (S 507 f, 512 f jeweils ON 115/Bd V), außer Acht ließen. Denn im Sinne dieser wäre nach rechtsanwaltlicher Beratung durch Dr. Wolfgang Za*****, der die (aufgrund einer erst später erkennbaren, aus der unrichtigen Anführung einer Einlagezahl entstandenen Dissensproplematik möglicherweise falsche) Meinung vertreten hatte, das von der O***** für Karl Z***** als Käufer gelegte Kaufanbot für die EZ 198 und (richtig:) EZ 245 jeweils GB 40017 St. Georgen um einen Kaufpreis von 8,000.000 S, dessen Annahme bis 20. März 1999 von der betreibenden Bank unter Konkursandrohung ultimativ gefordert wurde (S 215/Bd V), durch ihre Unterfertigung angenommen gewesen und damit ein rechtswirksamer Vertrag zustandegekommen. Dadurch berechtigt habe sich Johann Georg G***** über Ersuchen des außerbücherlichen Eigentümers Z***** und nicht aufgrund von Bestandverträgen weiter auf der Liegenschaft aufgehalten und zugesagt „auszuziehen, wenn die Liegenschaft (durch den Käufer Z*****) verkauft würde" (S 512, 513/V). In diesem Umfang blieben die Angaben des Angeklagten unerörtert, weil die Tatrichter in diesem Zusammenhang nur auf die weitere Verantwortung des Angeklagten, ihm stünde ein Mietrecht zu, weil er seine nichtgeleisteten Geschäftsführerentgelte abwohnen wollte, Bezug genommen haben, sodass sich die Urteilsbegründung als unvollständig im Sinn der Z 5 erweist, weil demnach die mit Blick auf entscheidende Tatsachen angestellte Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421).

Berechtigt erweist sich weiters der Einwand, dass die Schadenshöhe an Hand der angeführten Kriterien zwar detailliert errechnet, aber nicht nachvollziehbar ist, geht man jeweils vom „geringsten zu erwartenden Gebot" aus dem (mangels auftreten von Bietern bisher ohne Erfolg gebliebenen) Versteigerungsverfahren zum AZ 2 E 1006/00i des Bezirksgerichtes Braunau am Inn im Betrag von 2,331.500 S verzinst mit 14 % jährlich (7 % Zinsen und 7 % Verzugszinsen laut Kreditvertrag) von der Konkurseröffnung bis zum „Wohnsitzwechsel" des Johann Georg G***** in die daneben liegende Wohnung (US 17 mit zumindest 700.000 S [= 50.870 Euro] und ein weiteres Mal in gleicher Art und Höhe für den Zeitraum „vom Wohnsitzwechsel des Erstangeklagten in die daneben liegende Wohnung bis zur Rechtskraft der Anklage" (US 18) aus. Wenn auch eine unentgeltliche Benützung des ersten Stockes des G***** - sei es aufgrund eines vereinbarten oder vorgeschützten Bestandverhältnisses oder aufgrund einer sonstigen Vereinbarung über die unentgeltliche Benutzung - den Verkaufswert und damit die Befriedigung von Gläubigern jedenfalls schmälern könnte, ist die Höhe des (im Urteilsspruch mit „jeweils 40.000 Euro übersteigend", im Punkt 1 allerdings als „unbekannt bezeichneten") tatsächlichen Schadens im Hinblick auf die wiedergegebenen Ausführungen des Erstgerichts und auf die Wertgrenze des § 156 Abs 2 StGB nicht zureichend begründet.

Auch zu diesem Faktum war eine abschließende Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof in der Sache selbst nicht möglich, sodass insoweit mit Aufhebung auch dieses Faktums vorzugehen war.

In diesem Umfang war der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** Folge zu geben und das angefochtene Urteil, aufzuheben.

Ein Eingehen auf die weiteren Beschwerdeeinwände zu den Fakten A I 1 und II/1 erübrigt sich damit.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof weiters vom Vorliegen einer Nichtigkeit des angefochtenen Urteils zum Faktum A II/2 (§ 290 Abs 1 zweiter Satz [§ 281 Abs 1 Z 9 lit a] StPO) überzeugt.

Die Unterstellung der zu diesem Faktum genannten Tat unter § 156 Abs 1 (und Abs 2) StGB entbehrt nämlich einer tatsächlichen Grundlage, weil das Urteil keine Feststellung (vgl US 5 und 6) enthält, ob die GmbH zum Zeitpunkt der Rücküberweisung des als Stammkapital dienenden (im Kreditweg aufgenommenen) Betrages von 500.000 S bereits Schuldnerin von mindestens zwei Gläubigern war und die Befriedigung welches Gläubigers zu diesem Zeitpunkt durch den Entzug des Stammkapitals aus dem GmbH-Vermögen vereitelt oder geschmälert wurde. Die bloße Konstatierung, dass der GmbH von Beginn kein Eigenkapital zur Verfügung stand und die beiden Angeklagten wussten, dass dadurch Vermögensbestandteile der GmbH beiseite geschafft wurden und es ernstlich für möglich hielten, dass dadurch die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert wurde (US 5), vermag auch im Zusammenhang mit derjenigen US 15, dass bei zweckentsprechender Verwendung mit der Stammeinlage Verbindlichkeiten in derselben Höhe hätten beglichen werden können, reicht dafür nicht aus. Damit war das Urteil insgesamt zur Gänze zu kassieren und die Neudurchführung des Verfahrens anzuordnen.Die Unterstellung der zu diesem Faktum genannten Tat unter § 156 Abs 1 (und Abs 2) StGB entbehrt nämlich einer tatsächlichen Grundlage, weil das Urteil keine Feststellung vergleiche US 5 und 6) enthält, ob die GmbH zum Zeitpunkt der Rücküberweisung des als Stammkapital dienenden (im Kreditweg aufgenommenen) Betrages von 500.000 S bereits Schuldnerin von mindestens zwei Gläubigern war und die Befriedigung welches Gläubigers zu diesem Zeitpunkt durch den Entzug des Stammkapitals aus dem GmbH-Vermögen vereitelt oder geschmälert wurde. Die bloße Konstatierung, dass der GmbH von Beginn kein Eigenkapital zur Verfügung stand und die beiden Angeklagten wussten, dass dadurch Vermögensbestandteile der GmbH beiseite geschafft wurden und es ernstlich für möglich hielten, dass dadurch die Befriedigung der Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert wurde (US 5), vermag auch im Zusammenhang mit derjenigen US 15, dass bei zweckentsprechender Verwendung mit der Stammeinlage Verbindlichkeiten in derselben Höhe hätten beglichen werden können, reicht dafür nicht aus. Damit war das Urteil insgesamt zur Gänze zu kassieren und die Neudurchführung des Verfahrens anzuordnen.

Ein Eingehen auf die Argumente der Rechts- (Z 9 lit a) und Subsumtionsrüge (Z 10) betreffend das Faktum A II/2 erübrigt sich ebenfalls im Hinblick auf die Aufhebung.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*****:

Die in der Beschwerde des Angeklagten G***** geltend gemachten Einwände zu den Fakten A I und A II/1 erweisen sich aus den gleichen Erwägungen wie zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** als zielführend, weshalb in diesem Umfang auch die Schuldsprüche zu den genannten Fakten betreffend den Angeklagten B***** zu kassieren waren und dem Erstgericht insoweit die Verfahrenserneuerung aufzutragen war. Damit erübrigt sich ebenso ein Eingehen auf die weiteren Argumente der Beschwerde dieses Angeklagten.

Zum Faktum A II/2:

Ein Vorgehen nach § 290 Abs 1 StPO betreffend dieses Faktum war aus den gleichen Gründen wie beim Angeklagten G***** erforderlich, sodass auch hier auf Urteilsaufhebung zur Gänze und Neudurchführung des Verfahrens zu erkennen war. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Argumente der Rechtsrüge, ebenso wie auf diejenigen in der gemäß § 35 Abs 2 StPO von der Verteidigung erstatteten Äußerung.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.