TE OGH 2005/6/29 13R120/05b

Das Landesgericht Eisenstadt als Berufungsgericht hat durch die Richter Dr. Jürgen Rassi (Vorsitzender), Mag. Bernhard Kolonovits und Mag. Bernd Marinics in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. W***** M*****, 1100 Wien, *****, vertreten durch Dr. Susanne Tichy-Scherlacher, Rechtsanwältin in 1010 Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, Bauunternehmung, 7111 Parndorf, *****, vertreten durch Dr. Karl-Heinz Götz und Dr. Rudolf Tobler, Rechtsanwältin in 7100 Neusiedl/See, wegen Euro 6.208,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Neusiedl/See vom 15.4.2005, GZ 6 C 1162/02 x-51 (Berufungsinteresse Euro 4.638,--), in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Berufung wird F o l g e gegeben.

Das angefochtene Urteil, das hinsichtlich der Feststellung einer Klagsforderung von Euro 1.570,--, der Nichtfeststellung der Gegenforderung und eines Zuspruches von Euro 1.570,-- samt 4 % Zinsen seit 15.11.2001 bzw teilweise auch betreffend die Abweisung des Zinsenmehrbegehrens als unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wird im Übrigen aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die beklagte Partei errichtete im Auftrag der klagenden Partei eine Fundamentplatte für ein Betriebsobjekt in 7100 Neusiedl/See. Die Errichtung dieser Fundamentplatte erfolgte mangelhaft, sodass es zu Rissbildungen im Bereich der Bodenabläufe kam.

Der Kläger begehrte ursprünglich insgesamt Euro 5.062,85, davon Euro 4.360,37 für Behebungskosten der Bodenplatte und Euro 702,48 für Kosten eines Gutachtens. An Zinsen wurden 8 % aus dem Klagsbetrag ab 15.11.2001 begehrt, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Zinsen vereinbart worden seien. Im vom Erstgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Baumeister Ing. Kurt Haiden vom 10.6.2003 (ON 15) sind als angemessene Sanierungskosten netto Euro 1.570,-- angeführt. Weiters ist dargelegt, dass - um ein einheitliches optisches Bild der gesamten Betonplatte zu erreichen - Leistungen im Ausmaß von netto Euro 4.495,50 notwendig seien. Die klagende Partei hat „unter Bezugnahme auf dieses Gutachten auf den Betrag von Euro 6.065,50 zuzüglich 8 % Zinsen hieraus vom 15.11.2001 bis zum 31.7.2002 sowie ab 1.8.2002 8 % Zinsen über den Basiszinssatz gemäß Zinsrechtsanpassungsgesetz, sohin derzeit 10,25 %, ausgedehnt" (ON 19). Die klagende Partei brachte weiters vor, dass bei Durchführung der vom Sachverständigen vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen die derzeit in der Halle aufgestellten Maschinen verstellt werden müssten. Dieser Aufwand werde mit Euro 3.600,-- beziffert (ON 27). Das ausgedehnte Klagebegehren werde ausdrücklich auch auf den Titel des Schadenersatz aus diesem Grund gestützt. Das Erstgericht hat vom SV ein Ergänzungsgutachten (ON 31) eingeholt, worin dieser (am 27.4.2004) den Aufwand für das Wegtransportieren der Regale und Maschinen und das Wiederherstellen mit Euro 2.208,-- netto bezifferte. Weiters legte der Sachverständige dar, dass die angemessenen Sanierungskosten (Risse einschneiden, Fugen mittels Staubsauger entstauben und mit Harz füllen) [nunmehr] Euro 4.000,-- netto betragen würden.

Die klagende Partei hat daraufhin ihr Klagebegehren „im Hinblick auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Ing. K***** H***** ... auf den sich aus dem Gutachten zur Sanierung erforderlichen Nettobetrag von Euro 6.208,--" [zuzüglich 8 % Zinsen aus Euro 5.062,85 vom 15.11.2001 bis zum 31.7.2002, 8 % Zinsen über den Basiszinssatz aus 5.062,85 vom 1.8.2002 bis zum 27.6.2003, aus Euro 6.065,50 vom 28.6.2003 bis zum 7.4.2004 und aus Euro 6.208,-- seit 8.5.2004] ausgedehnt(ON 34 bzw ON 49). Die Geltendmachung der Umsatzsteuer blieb ausdrücklich vorbehalten. Der Kläger stützte dabei sein Begehren auf Gewährleistung, Schadenersatz und „jeden erdenklichen Rechtsgrund".

Die beklagte Partei bestritt, beantragte Abweisung des Klagebegehrens, wandte einen restlichen Werklohn von Euro 2.707,-- kompensando ein. Sie brachte im Wesentlichen vor, dass die angemessenen Sanierungskosten für das Nachschneiden und Verdübeln der Risse jedenfalls Euro 1.500,-- nicht übersteigen. Die klagende Partei habe dadurch, dass sie die Mängelbehebung von dritter Seite nicht schon vor dem Einräumen der Halle mit Maschinen und Regalen veranlasst habe, gegen die sie treffende Verpflichtung zur Schadensminderung verstoßen.

Der Kläger wandte sich gegen die Gegenforderung und brachte vor, dass der Werklohn aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werkes nicht fällig sei.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Klagsforderung im Umfang von Euro 1.570,-- als zu Recht bestehend festgestellt und festgestellt, dass die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestünde. Es hat die beklagte Partei verurteilt, der klagenden Partei Euro 1.570,-- samt 4 % Zinsen seit 15.11.2001 zu zahlen und das Mehrbegehren von Euro 4.638,-- sowie das Zinsenmehrbegehren abgewiesen.

Das Erstgericht stellte dabei den der Urteilsausfertigung auf den Seiten 3 bis 6 zu entnehmenden Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Hervorgehoben sei folgendes:

Die klagende Partei beauftragte im Jahr 2001 die beklagte Partei mit der Errichtung der Bodenplatte und weiteren Aufträgen. Nach Fertigstellung der Arbeiten legte die beklagte Partei Rechnung über insgesamt Euro (gemeint: ATS) 536.989,-- zuzüglich USt. Von diesem Rechnungsbetrag entfielen ATS 421.385,25 netto auf die Bodenplatte und ATS 115.603,30 netto auf die Zusatzaufträge. Am 7.6.2001 zahlte der Kläger ATS 472.193,40 sowie ATS 135.000,--, wobei er am 29.8.2001 gegenüber der beklagten Partei erklärte, dass der Betrag von ATS 472.183,40 für die Bodenplatte und der Betrag von ATS 135.000,-- für die Zusatzarbeiten gezahlt worden sei. Nach Fertigstellung der Platte traten Risse auf, was vom Kläger auch reklamiert wurde. Die beklagte Partei war grundsätzlich einverstanden, dass die Mängel behoben werden, wobei sich die Streitteile über die Wahl der Sanierungsmethode nicht einig waren. Die beklagte Partei bot dem Kläger an, die Mängel derart zu beheben, dass die Haarrisse mit Kunstharz vergossen oder auch nachträglich Scheinfugen eingeschnitten werden sollten. Die Haftpflichtversicherung der beklagten Partei holte auch ein Gutachten eines Sachverständigen (Ing. W***** F*****) ein. Der Kläger wiederum holte ein prüftechnisches Gutachten bei der bautechnischen Prüf- und Versuchsanstalt Gmbh ein, in dem als Instandsetzungsvorschlag das Schleifen der gesamten Betonoberfläche (leichtes Anschleifen), das Reinigen der Bodenfläche speziell im Rissbereich mittels Staubsauger, das Vergießen der Risse mittels niedrig viskosem EP-Harz und das Aufbringen einer nicht filmbildenden Imprägnierung, um eine Farbangleichung zwischen den dunklen Rissbereichen und den hellen Betonflächen herzustellen, unterbreitet. Die Kosten für die Instandhaltung wurden in diesem Privatgutachten mit Euro 4.360,37 beziffert. Die beklagte Partei teilte dem Kläger mit, dass die von ihm vorgeschlagene Sanierung von ihrer Versicherung abgelehnt werden würde. Der Kläger reagierte auf dieses Schreiben nicht, sondern erhob sogleich Klage.

Nach den Feststellungen des Gerichtes wären zur Behebung der Mängel nur das Nachschneiden der Risse, das Entstauben der Fugen mittels eines Staubsaugers und das Verfüllen der Risse mit niedrig viskosem EP-Harz erforderlich; die angemessenen Kosten hätten, wenn der Mangel im Jahr 2002 saniert worden wäre, Euro 1.570,-- netto betragen. Hiedurch wäre es möglich gewesen, eine technisch einwandfreie Platte herzustellen, die aber kein optisch einwandfreies Bild geboten hätte. Um ein einheitliches optisches Bild der Platte zu erreichen, wären zusätzliche Arbeiten erforderlich gewesen; die angemessenen Kosten hiefür hätten Euro 4.495,50 netto betragen. Da der Mangel aber nicht behoben wurde, dehnten sich die Risse in weiterer Folge aus. Für die (technische, nicht aber auch optische) Sanierung des Mangels wären daher nicht nur Kosten von Euro 1.570,-- netto, sondern Kosten von nunmehr Euro 3.958,-- netto erforderlich gewesen. Die angemessenen Kosten für die Räumung und die Wiederaufstellung der Halle betragen Euro 2.208,-- netto; bzw. Euro 1.728,-- netto, wenn der Kläger nur eigene Mitarbeiter zu dieser Tätigkeit heranziehen würde. In der Halle hatte der Kläger ein Einzelhandelsunternehmen bis Frühjahr 2004 betrieben. Danach stellte es seine unternehmerische Tätigkeit ein und vermietete die Halle.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht, dass der klagenden Partei ein Schadenersatzanspruch gegenüber der beklagten Partei zustehe. Der Kläger hätte jedoch gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßen. Er wäre verhalten gewesen, nach Vorliegen des von ihm in Auftrag gegebenen Gutachtens die Sanierung des Mangels in die Wege zu leiten. Einen geradezu schwerwiegenden Verstoß gegen die Obliegenheiten zur Schadensminderung stelle die Vorgangsweise der klagenden Partei dar, die Halle trotz Kenntnis der zu erwartenden Sanierungsarbeiten in Betrieb zu nehmen. Der Kläger könne deshalb nicht die gesamten angemessenen Sanierungskosten von Euro 3.958,-- netto und auch nicht die Kosten für die Aus- und Wiedereinräumung der Halle verlangen, sondern nur die Kosten, die bei einer Sanierung im Jahr 2002 aufgelaufen wären, sohin Euro 1.570,-- netto. Das Erstgericht legte ausdrücklich dar, dass nicht geprüft werden müsse, ob Bruttobeträge zustünden, weil der Kläger ohnedies nur Nettobeträge geltend gemacht hätte. Es müsste auch nicht geprüft werden, ob die klagende Partei auch die Kosten für die optische Sanierung der Platte verlangen könne, weil seit der letzten Klagsausdehnung lediglich die Kosten der technischen Sanierung prozessgegenständlich seien. Verzugszinsen stünden lediglich im Ausmaß von 4 % zu. Die Vorschrift des § 1333 Abs 2 ABGB komme hier nicht zur Anwendung.In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht, dass der klagenden Partei ein Schadenersatzanspruch gegenüber der beklagten Partei zustehe. Der Kläger hätte jedoch gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßen. Er wäre verhalten gewesen, nach Vorliegen des von ihm in Auftrag gegebenen Gutachtens die Sanierung des Mangels in die Wege zu leiten. Einen geradezu schwerwiegenden Verstoß gegen die Obliegenheiten zur Schadensminderung stelle die Vorgangsweise der klagenden Partei dar, die Halle trotz Kenntnis der zu erwartenden Sanierungsarbeiten in Betrieb zu nehmen. Der Kläger könne deshalb nicht die gesamten angemessenen Sanierungskosten von Euro 3.958,-- netto und auch nicht die Kosten für die Aus- und Wiedereinräumung der Halle verlangen, sondern nur die Kosten, die bei einer Sanierung im Jahr 2002 aufgelaufen wären, sohin Euro 1.570,-- netto. Das Erstgericht legte ausdrücklich dar, dass nicht geprüft werden müsse, ob Bruttobeträge zustünden, weil der Kläger ohnedies nur Nettobeträge geltend gemacht hätte. Es müsste auch nicht geprüft werden, ob die klagende Partei auch die Kosten für die optische Sanierung der Platte verlangen könne, weil seit der letzten Klagsausdehnung lediglich die Kosten der technischen Sanierung prozessgegenständlich seien. Verzugszinsen stünden lediglich im Ausmaß von 4 % zu. Die Vorschrift des Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB komme hier nicht zur Anwendung.

Die Gegenforderung wurde mangels Fälligkeit als nicht zu Recht bestehend festgestellt. Dabei führte das Erstgericht u.a. aus, dass hier das optisch einwandfreie Erscheinungsbild sehr wohl eine Rolle gespielt hätte, sodass dem Kläger die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zukomme, weil ihm die Beklagte eine derartige Verbesserung bislang nicht angeboten hätte.

Insoweit mit diesem Urteil das Mehrbegehren betreffend den Kapitalbetrag und (teilweise) betreffend die Zinsen abgewiesen wurde, richtet sich die Berufung wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger Beweiswürdigung, Aktenwidrigkeit sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass ihm insgesamt Euro 6.208,-- zuzüglich 8 % Zinsen seit 15.11.2001 zugesprochen werden. Die beklagte Partei beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist im Sinne eines im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsantrages berechtigt.

Wie in der Berufungsbeantwortung schon zutreffend bemerkt wurde, erweist sich die Tatsachenrüge in der Berufung als irrelevant. Das Erstgericht hat festgestellt, dass die Gegenforderung nicht zu Recht besteht und sich dabei in der Begründung auf mangelnde Fälligkeit gestützt. In der Tatsachenrüge strebt die klagende Partei Feststellungen dahin an, woraus der rechtliche Schluss zu ziehen wäre, dass überhaupt keine offene Gegenforderung bestünde. Da aber das Erstgericht ohnedies den Bestand einer Gegenforderung abgewiesen hat, musste darauf nicht näher eingegangen werden. Aus welchem Grund eine eingewendete Gegenforderung nicht besteht, hat auf das Rechtsschutzbedürfnis der klagenden Partei keinen Einfluss. Den Ausführungen des Klägers in der Rechtsrüge kommen jedoch Bedeutung zu. Im Gegensatz zur Ansicht des Erstgerichtes kann hier nicht davon gesprochen werden, dass von der eingeklagten Forderung nur „technische" nicht aber „optische" Mängel betroffen sind. Mit dem ursprünglichen Klagsbetrag machte der Kläger die auf seinem Privatgutachten basierende teurere (optische) Sanierung geltend. In der ersten Klagsausdehnung ON 19 wurde das Klagebegehren auf insgesamt Euro 6.065,50 ausgedehnt, wobei unmissverständlich dargelegt wurde, dass in diesem Betrag jedenfalls auch die Kosten für die optische Sanierung enthalten sind. Ohne das Klagebegehren um weitere Beträge auszudehnen, hat die klagende Partei in der Tagsatzung vom 24.11.2003 (ON 27) das ausgedehnte Klagebegehren auch auf die Kosten von Euro 3.600,-- für die Entfernung und Wiedereinstellung der in der Halle aufgestellten Maschinen gestützt. Im Ergänzungsgutachten ON 31 ist vom Sachverständigen nur mehr die Rede von einer angemessenen (bloß „technischen") Sanierung und vom Aufwand für das Wegtransportieren der Regale und Maschinen. Der Sachverständige kommt insgesamt zu einem Betrag von Euro 6.208,--, der somit über dem zuletzt ausgedehnten Klagebegehren liegt. Wenn nun im Schriftsatz ON 34 die klagende Partei wie Eingangs geschildert ihr Klagebegehren auf diesen Betrag ausgedehnt hat, liegt darin keinesfalls eine Beschränkung der Klagsforderung auf eine bloß „technische" Sanierung samt Wegtransport und Wiederaufstellungskosten. Der zuletzt geltend gemachte Betrag setzt sich zwar rechnerisch aus diesen Positionen zusammen, dessen ungeachtet muss es der klagenden Partei unbenommen bleiben, die geltend gemachte Klagssumme auf mehrere Positionen zu stützen (technische, optische Sanierung sowie Kosten der Räumung und Wiederaufstellung u.a.), auch wenn bei Zusammenrechnung aller Ansprüche der begehrte Klagsbetrag rechnerisch überschritten wird. Es liegt durchaus in der Disposition des den Streitgegenstand bestimmenden Klägers, die Klagsforderung auf mehrere Ansprüche geltend zu machen, ohne die daraus sich ergebenden Beträge zusammenzurechnen. Wenn keine weitere eindeutige Erklärung des Klägers dahin vorliegt, dass er sich nur mehr auf die technische Sanierung und die Wegtransport- und Wiederaufstellungskosten stützt, ist es dem Gericht verwehrt, die optische Sanierung als nicht prozessgegenständlich zu qualifizieren.

Das Spezifikum des vorliegenden Falles besteht nun darin, dass bei einer bloß „technischen" Sanierung die optischen Beeinträchtigungen bestehen bleiben. Diese wären nur durch eine „optische" Sanierung zu vermeiden, wobei das Berufungsgericht darauf hinweist, dass die gesetzlichen Bestimmungen betreffend Gewährleistung und Schadenersatz die Kategorie „optischer" oder „technischer" Mangel nicht kennen. Keinesfalls ist ein optischer Mangel von vornherein zu vernachlässigen, wie bereits der OGH in einem ähnlichen Fall (vgl ecolex 2000/167) dargelegt hat. Er wies dabei auf die ständige Rechtsprechung hin, dass ein mit einem verhältnismäßigen Aufwand beiseitigbarer Mangel jedenfalls als behebbar gelte. Unverhältnismäßig seien Mängelbehebungskosten im Sinne des § 1167 Satz 2 ABGB (in der auch hier anzuwendenden Fassung vor dem BGBl I 2001/48) dann, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewährt, gegenüber den hiezu erforderlichen Kosten so gering ist, dass Vorteil und Aufwand im auffallenden Missverhältnis stehen und sich daher die Beseitigung des Mangels gar nicht lohnt (Adler-Höller in Klang² V 396 Anmerkung 31; JBl 1960, 445; EvBl 1975/18; SZ 53/7; JBl 1990, 461 u.a.). Dabei sei die Höhe der Behebungskosten allein nicht ausschlaggebend, sondern es ist auch die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, könnten schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig" sein; dem gegenüber seien auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen, wenn der Mangel den Gebrauch entscheidend beeinträchtige (SZ 57/58; SZ 53/7; JBl 1990, 461). Derselbe Maßstab - so der OGH weiter - werde auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, dass die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel I³ Rz 3 zu § 1167).Das Spezifikum des vorliegenden Falles besteht nun darin, dass bei einer bloß „technischen" Sanierung die optischen Beeinträchtigungen bestehen bleiben. Diese wären nur durch eine „optische" Sanierung zu vermeiden, wobei das Berufungsgericht darauf hinweist, dass die gesetzlichen Bestimmungen betreffend Gewährleistung und Schadenersatz die Kategorie „optischer" oder „technischer" Mangel nicht kennen. Keinesfalls ist ein optischer Mangel von vornherein zu vernachlässigen, wie bereits der OGH in einem ähnlichen Fall vergleiche ecolex 2000/167) dargelegt hat. Er wies dabei auf die ständige Rechtsprechung hin, dass ein mit einem verhältnismäßigen Aufwand beiseitigbarer Mangel jedenfalls als behebbar gelte. Unverhältnismäßig seien Mängelbehebungskosten im Sinne des Paragraph 1167, Satz 2 ABGB (in der auch hier anzuwendenden Fassung vor dem BGBl römisch eins 2001/48) dann, wenn der Vorteil, den die Beseitigung des Mangels dem Besteller gewährt, gegenüber den hiezu erforderlichen Kosten so gering ist, dass Vorteil und Aufwand im auffallenden Missverhältnis stehen und sich daher die Beseitigung des Mangels gar nicht lohnt (Adler-Höller in Klang² römisch fünf 396 Anmerkung 31; JBl 1960, 445; EvBl 1975/18; SZ 53/7; JBl 1990, 461 u.a.). Dabei sei die Höhe der Behebungskosten allein nicht ausschlaggebend, sondern es ist auch die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen. Wenn sich der Mangel eher nur als geringer Nachteil im Gebrauch darstellt, könnten schon verhältnismäßig geringe Behebungskosten „unverhältnismäßig" sein; dem gegenüber seien auch verhältnismäßig hohe Behebungskosten noch kein Grund, die Verbesserung abzulehnen, wenn der Mangel den Gebrauch entscheidend beeinträchtige (SZ 57/58; SZ 53/7; JBl 1990, 461). Derselbe Maßstab - so der OGH weiter - werde auch von denjenigen Autoren angelegt, die dafür eintreten, dass die Verbesserung nicht nur am konkreten Werk gefordert werden könne, sondern bei Unverbesserbarkeit desselben die Forderung nach Herstellung eines neuen Werkes für berechtigt halten (Reischauer in Rummel I³ Rz 3 zu Paragraph 1167,).

Nun hat das Erstgericht in seinen Rechtsausführungen zur Gegenforderung dargelegt, dass hier das Erscheinungsbild sehr wohl eine Rolle spielt, sodass die beklagte Partei verhalten gewesen wäre, die Verbesserung so vorzunehmen, dass auch ein optisch einwandfreies Erscheinungsbild entsteht. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage kann dies aber derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Bei der Beurteilung des Sachverhaltes nach Schadenersatzrecht stünde dem Kläger bei behebbaren Mängel jedenfalls das Erfüllungsinteresse zu (JBl 1980, 316; ecolex 1992, 628; ecolex 2000/167). Gerade bei der Geltendmachung von Verbesserungskosten geht es um das Erfüllungsinteresse (vgl SZ 55/29; Reischauer in Rummel I3 Rz 20e zu § 932 ABGB). Entscheidend ist auch, was die Parteien konkret zum Erscheinungsbild des Bodens vereinbart bzw. was gewöhnlich von einem solchen Werk vorausgesetzt wird.Nun hat das Erstgericht in seinen Rechtsausführungen zur Gegenforderung dargelegt, dass hier das Erscheinungsbild sehr wohl eine Rolle spielt, sodass die beklagte Partei verhalten gewesen wäre, die Verbesserung so vorzunehmen, dass auch ein optisch einwandfreies Erscheinungsbild entsteht. Mangels ausreichender Tatsachengrundlage kann dies aber derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Bei der Beurteilung des Sachverhaltes nach Schadenersatzrecht stünde dem Kläger bei behebbaren Mängel jedenfalls das Erfüllungsinteresse zu (JBl 1980, 316; ecolex 1992, 628; ecolex 2000/167). Gerade bei der Geltendmachung von Verbesserungskosten geht es um das Erfüllungsinteresse vergleiche SZ 55/29; Reischauer in Rummel I3 Rz 20e zu Paragraph 932, ABGB). Entscheidend ist auch, was die Parteien konkret zum Erscheinungsbild des Bodens vereinbart bzw. was gewöhnlich von einem solchen Werk vorausgesetzt wird.

Ob in weiterer Folge der klagenden Partei ein Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist, muss im gegenständlichen Verfahrensstadium noch nicht abschließend beurteilt werden. Ob das oben zum Prozessgegenstand der optischen Sanierungskosten Gesagte auch auf das Problem Umsatzsteuer zutrifft, kann derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Weder aus dem Vorbringen noch aus dem Urteil geht nämlich klar hervor, ob im ursprünglich begehrten Klagsbetrag für die Kosten der Instandsetzung von Euro 4.360,37 die Umsatzsteuer enthalten ist oder nicht. Wäre dies nicht der Fall, ist der Schluss des Erstgerichtes, dass keine USt begehrt wurde, nicht zu beanstanden, zumal bei beiden Klagsausdehnungen eine Bezugnahme auf die Umsatzsteuer nicht erfolgt ist; vielmehr hat sich der Kläger in der letzten Klagsausdehnung die Geltendmachung der USt ausdrücklich vorbehalten. Eine Ausdehnung in diesem Sinne ist bis zuletzt nicht erfolgt. Daran ändern auch die Ausführungen der KV zur Umsatzsteuerpflicht in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 7.3.2005 (ON 49) nichts. Sollte jedoch beim ursprünglich geltend gemachten Sanierungsbetrag von Euro 4.360,37 auch die USt enthalten sein, dann wäre der entsprechende Umsatzsteueranteil jedenfalls prozessgegenständlich. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren diesbezüglich das Problem mit den Parteien zu erörtern und anschließend nach allfälliger Beweisaufnahme zu entscheiden haben.

Nachdem sich die Entscheidung auch hinsichtlich des Zinsbegehrens nicht als spruchreif erweist, war das Urteil betreffend des gesamten abgewiesenen Mehrbegehrens (allerdings nur insoweit es angefochten wurde) aufzuheben. Die klagende Partei hat zuletzt 8 % Zinsen vom 15.11.2001 bis zum Zeitraum 31.7.2002, sowie 8 % Zinsen über den Basiszinssatz ab 1.8.2002 begehrt. In der Berufung werden nun nur mehr 8 % Zinsen seit 15.11.2001 angestrebt.

Betreffend den ersten Teil der Zinsstaffel hat sich die klagende Partei auf eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen gestützt. Das Erstgericht hat hier keine Feststellungen getroffen, sondern lediglich auf § 1333 Abs 2 ABGB hingewiesen und darauf, dass diese Bestimmung auf die gegenständliche Schadenersatzforderung nicht anwendbar sei. Richtig ist wohl, dass § 1333 Abs 2 ABGB erst für die nach dem 31.7.2002 liegenden Zeiträume anwendbar ist (RV 1167 Blg NR 21. GP 18). Das bedeutet aber nicht, dass zwingend vor dem Anwendungsbereich des ZinsRÄG stets 4 % an Zinsen zustehen. Bei vereinbarten Zinsen kann der Kläger durchaus Zinsen im Ausmaß über die gesetzlichen Zinsen verlangen, was das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren noch zu überprüfen haben wird. Selbst bei Verneinung dieser Frage, wäre die allfällige Anwendung des § 352 HGB aF zu prüfen.Betreffend den ersten Teil der Zinsstaffel hat sich die klagende Partei auf eine Vereinbarung zwischen den Streitteilen gestützt. Das Erstgericht hat hier keine Feststellungen getroffen, sondern lediglich auf Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB hingewiesen und darauf, dass diese Bestimmung auf die gegenständliche Schadenersatzforderung nicht anwendbar sei. Richtig ist wohl, dass Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB erst für die nach dem 31.7.2002 liegenden Zeiträume anwendbar ist Regierungsvorlage 1167 Blg NR 21. Gesetzgebungsperiode 18). Das bedeutet aber nicht, dass zwingend vor dem Anwendungsbereich des ZinsRÄG stets 4 % an Zinsen zustehen. Bei vereinbarten Zinsen kann der Kläger durchaus Zinsen im Ausmaß über die gesetzlichen Zinsen verlangen, was das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren noch zu überprüfen haben wird. Selbst bei Verneinung dieser Frage, wäre die allfällige Anwendung des Paragraph 352, HGB aF zu prüfen.

Was die Zinsstaffel ab der Anwendung des ZinsRÄG betrifft, ist der gegenständliche Sachverhalt nach Ansicht des Berufungsgerichtes sehr wohl unter § 1333 Abs. 2 ABGB zu subsumieren. Der Unternehmerbegriff dieser Bestimmung entspricht jenem des § 1 Abs. 2 KSchG. Die erhöhten Verzugszinsen beziehen sich nicht nur auf die vertragliche Hauptleistungspflicht, sondern auf alle Geldforderungen, die sich aus einem unternehmerischen Geschäft ergeben können, wie etwa Gewährleistung oder vertragliche Schadenersatzansprüche. Da solche Ansprüche die Finanzlage eines Gläubigers nicht weniger belasten als eine ausständige Hauptforderung, wäre eine Differenzierung hier nicht sachgerecht. Die Verzinsung rein deliktischer Ansprüche bleibt dagegen mangels „Geschäftsbezogenheit" von § 1333 Abs 2 ABGB unberührt (vgl. dazu Dehn, Zinsrechts-Änderungsgesetz, RdW 2002/486). Aufgrund der aufgezeigten sekundären Verfahrensmängeln erweist sich die Berufung als berechtigt. Da anzunehmen ist, dass durch eine Entscheidung im Berufungssenat im Vergleich zur Zurückweisung der Sache an das Erstgericht die Erledigung der Rechtssache erheblich verzögert oder ein erheblicher Mehraufwand an Kosten verursacht würde, war das Urteil aufzuheben und dem Erstgericht eine Verfahrensergänzung aufzutragen (§ 496 Abs. 3 ZPO), zumal das Erstgericht im Gegensatz zum Berufungsgericht an die unmittelbaren Beweisergebnisse anknüpfen kann.Was die Zinsstaffel ab der Anwendung des ZinsRÄG betrifft, ist der gegenständliche Sachverhalt nach Ansicht des Berufungsgerichtes sehr wohl unter Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB zu subsumieren. Der Unternehmerbegriff dieser Bestimmung entspricht jenem des Paragraph eins, Absatz 2, KSchG. Die erhöhten Verzugszinsen beziehen sich nicht nur auf die vertragliche Hauptleistungspflicht, sondern auf alle Geldforderungen, die sich aus einem unternehmerischen Geschäft ergeben können, wie etwa Gewährleistung oder vertragliche Schadenersatzansprüche. Da solche Ansprüche die Finanzlage eines Gläubigers nicht weniger belasten als eine ausständige Hauptforderung, wäre eine Differenzierung hier nicht sachgerecht. Die Verzinsung rein deliktischer Ansprüche bleibt dagegen mangels „Geschäftsbezogenheit" von Paragraph 1333, Absatz 2, ABGB unberührt vergleiche dazu Dehn, Zinsrechts-Änderungsgesetz, RdW 2002/486). Aufgrund der aufgezeigten sekundären Verfahrensmängeln erweist sich die Berufung als berechtigt. Da anzunehmen ist, dass durch eine Entscheidung im Berufungssenat im Vergleich zur Zurückweisung der Sache an das Erstgericht die Erledigung der Rechtssache erheblich verzögert oder ein erheblicher Mehraufwand an Kosten verursacht würde, war das Urteil aufzuheben und dem Erstgericht eine Verfahrensergänzung aufzutragen (Paragraph 496, Absatz 3, ZPO), zumal das Erstgericht im Gegensatz zum Berufungsgericht an die unmittelbaren Beweisergebnisse anknüpfen kann.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt stützt sich auf Paragraph 52, ZPO.

Landesgericht Eisenstadt