TE Vwgh Erkenntnis 2007/7/25 2005/11/0180

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Gall und Dr. Schick als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Runge, über die Beschwerde des Dr. E in D, vertreten durch Dr. Michael Battlogg, Rechtsanwalt in 6780 Schruns, Gerichtsweg 2, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Vorarlberg vom 27. Juli 2005, Zl. IVb-219-2004/0002, betreffend Ausstellung eines Berufsausweises für Heilmasseure, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer ist schuldig, dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schreiben vom 11. August 2003 stellte der Beschwerdeführer den Antrag auf Ausstellung eines Berufsausweises für Heilmasseure gemäß § 49 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz  - MMHmG).

Die belangte Behörde wies diesen Antrag mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid vom 27. Juli 2005 ab. Sie führte zur Begründung ihrer Entscheidung, nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensgangs, im Wesentlichen aus, gemäß § 49 MMHmG sei der Berufsausweis nur Heilmasseuren auf Antrag auszustellen. Die Voraussetzungen zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs seien im § 36 MMHmG angeführt, diese Voraussetzungen könne der Beschwerdeführer nicht erfüllen, weil er weder einen Qualifikationsnachweis gemäß § 36 Z. 4 MMHmG erbringen könne noch zur Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes berechtigt sei. Auch aus der Übergangsbestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG ergebe sich für den Beschwerdeführer keine Berechtigung zur Ausübung des Berufes des Heilmasseurs. Nach der durch den Verfassungsgerichtshof mit dessen Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04-9, bereinigten Rechtslage bestehe im Falle des Nachweises einer qualifizierten Leistungserbringung eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Aufschulung gemäß § 84 Abs. 3 MMHmG. Diese Ausnahme sei jedoch weiterhin an das Vorliegen der im § 84 Abs. 1 und Abs. 2 MMHmG genannten allgemeinen Voraussetzungen geknüpft. Dies bedeute, dass als Voraussetzung für die Anwendung des § 84 Abs. 7 MMHmG die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 bzw. Abs. 2 MMHmG erfüllt sein müssten. Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen würden, sei die Anwendung des § 84 Abs. 7 leg. cit. zulässig. Personen, welche die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 und 2 nicht erfüllten, dürften eine Tätigkeit als Heilmasseur nicht ausüben. Eine Ausstellung des Berufsausweises an diese Personen sei nicht zulässig. Daraus folge, dass für die Ausübung einer Tätigkeit als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure auf der Grundlage des § 84 Abs. 7 MMHmG eine tatsächliche und rechtmäßige selbständige Ausübung des Gewerbes vor Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 vorauszusetzen sei. Wie sich aus dem Auszug des Gewerberegisters der Bezirkshauptmannschaft Bludenz ergebe, habe der Beschwerdeführer das Gewerbe der Massage erst am 25. November 2002 rechtswirksam angemeldet. Eine tatsächliche und rechtmäßige selbständige Ausübung des Gewerbes der Massage über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren sei somit am 1. April 2003 noch nicht vorgelegen. Der Beschwerdeführer könne daher die Qualifikation eines Heilmasseurs nicht nachweisen. Somit könne ihm gemäß § 49 MMHmG auch kein Berufsausweis ausgestellt werden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer erklärt, in seinem Recht auf Ausstellung eines Berufsausweises gemäß § 49 MMHmG und somit in seiner Anerkennung als Heilmasseur im Sinne des MMHmG verletzt zu sein, und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Soweit der Beschwerdeführer zunächst geltend macht, es sei zu Unrecht die Ausstellung des Berufsausweises verwehrt worden, weil er lediglich eine indirekte Abrechnung mit den Krankenversicherungsträgern vorgenommen habe und nicht eine direkte Abrechnung, und er sei deshalb in seinen verfassungsgesetzlich geschützten Rechten der Gleichheit vor dem Gesetz, der Unverletzlichkeit des Eigentums und der Erwerbsausübungsfreiheit verletzt worden, ist ihm Folgendes zu entgegnen: Gegenstand der Prüfung des Verwaltungsgerichtshofes ist der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, nicht die erstinstanzliche Entscheidung. Nur in dieser war von der direkten Abrechnung als rechtlicher Voraussetzung die Rede. Die belangte Behörde hat dagegen zutreffend die zum Zeitpunkt der Erlassung ihres Bescheides geltende Rechtslage angewendet und der Entscheidung ihre Rechtsauffassung an Stelle jener der erstinstanzlichen Behörde zu Grunde gelegt. Nach dem Kern der Begründung des angefochtenen Bescheides wurde die Ausstellung des Berufsausweises an den Beschwerdeführer verwehrt, weil er zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG am 1. April 2003 noch nicht für mindestens sechs Jahre das Gewerbe der Massage rechtmäßig selbständig ausgeübt und die Qualifikation eines Heilmasseurs nicht nachgewiesen habe. Zur Beantwortung der vom Beschwerdeführer gestellten verfassungsrechtlichen Fragen ist darüber hinaus nicht der Verwaltungsgerichtshof, sondern der Verfassungsgerichtshof berufen.

Auch im Übrigen sind die Beschwerdeausführungen nicht zielführend:

Der Verfassungsgerichtshof sprach mit seinem Erkenntnis vom 30. September 2004, G 21/04 u.a., Folgendes aus:

"Im § 84 Abs. 7 des Bundesgesetzes über die Berufe und die Ausbildungen zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur (Medizinischer Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG), BGBl. I Nr. 169/2002, in der Fassung des Bundesgesetzes, mit dem das Medizinische Masseur- und Heilmasseurgesetz geändert wird, BGBl. I Nr. 66/2003, wird die Wortfolge 'durch direkte Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenversicherungsträgern' als verfassungswidrig aufgehoben. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft. Die aufgehobene Wortfolge ist nicht mehr anzuwenden. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruches im Bundesgesetzblatt I verpflichtet."

Dies wurde mit Bundesgesetzblatt I Nr. 141/2004 vom 13. Dezember 2004 kundgemacht.

Von der durch dieses Erkenntnis geschaffenen Rechtslage ausgehend hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2005/11/0001, - in welchem insbesondere auch die Rechtslage ausführlich dargestellt wurde und auf dessen Erwägungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird - (zusammengefasst) ausgeführt, dass der Verfassungsgerichtshof im erwähnten Erkenntnis nur deswegen von der Aufhebung des gesamten § 84 Abs. 7 MMHmG absah, weil durch das "weiterhin" bestehende Erfordernis, die Kriterien des § 84 Abs. 1 bzw. § 84 Abs. 2 MMHmG zu erfüllen, eine ausreichende Qualitätssicherung gewährleistet sei. Eine Berufsausübung als Heilmasseur durch gewerbliche Masseure komme somit - ohne Absolvierung der "Aufschulung" nach § 84 Abs. 3 leg. cit. - nur in Frage, wenn sie (abgesehen vom Nachweis der qualifizierten Leistungserbringung) die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 oder Absatz 2 MMHmG erfüllen. Da gemäß § 49 Abs. 1 MMHmG der Berufsausweis nur Personen ausgestellt werden kann, die Heilmasseure sind, ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Kriterien des § 84 Abs. 1 bzw. des § 84 Abs. 2 leg. cit. erfüllte, worauf die belangte Behörde zutreffend abgestellt hat. Eines dieser Kriterien - ohne dessen Vorliegen die hier in Rede stehenden Voraussetzungen nicht erfüllt sind - ist nach § 84 Abs. 1 und auch nach § 84 Abs. 2 leg. cit., dass der Beschwerdeführer bis zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG (1. April 2003) das reglementierte Gewerbe der Massage tatsächlich und rechtmäßig selbständig über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt hat.

Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid die unbestrittene Feststellung, dass der Beschwerdeführer sein Gewerbe erst am 25. November 2002 rechtswirksam angemeldet habe. Der Beschwerdeführer selbst macht geltend, dass er seinen gewerblichen Massagebetrieb am 1. Dezember 2002 eröffnet habe. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer bis zum Inkrafttreten des MMHmG am 1. April 2003 das Gewerbe erst rund vier Monate ausgeübt hat, sodass eine unabdingbare Voraussetzung zur Ausübung des Berufs des Heilmasseurs nicht erfüllt ist. Somit ist in der Rechtsauffassung der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer könne ein Berufsausweis nach § 49 MMHmG nicht ausgestellt werden, keine Rechtswidrigkeit zu erblicken.

Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 25. Juli 2007