TE OGH 2005/6/30 8ObA122/04f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Zeitler und Robert Maggale als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. Elmar F*****, vertreten durch Prof. Haslinger & Partner Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Stadt K*****, vertreten durch Dr. Herwig Hammerer, Dr. Alois Autherith, Rechtsanwälte in Krems, wegen EUR 353.502,93 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26. August 2004, GZ 10 Ra 93/04a-24, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Oktober 2003, GZ 7 Cga 97/01d-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.611,15 (darin enthalten EUR 435,19 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger schloss am 30. 7. 1992 mit der hier beklagten Stadtgemeinde einen Vertrag betreffend die Leitung des Instituts für medizinisch-chemische Labordiagnostik im Krankenhaus der Stadtgemeinde als vollbeschäftigter Primar. Der Vertrag war zuerst befristet auf die Dauer bis 31. 12. 1992.

Punkt II des Vertrages hält dann dazu ua Folgendes fest:Punkt römisch II des Vertrages hält dann dazu ua Folgendes fest:

„Es besteht zwischen den beiden Vertragsteilen Übereinstimmung darüber, dass bei positiver Beurteilung dieses Vertragsverhältnisses mit Wirksamkeit 1. 1. 1993 in ein Vertragsverhältnis nach den Bestimmungen der NÖ GVBG oder - über ein besonderes Begehren - in ein Dienstverhältnis nach der NÖ GBDO bzw NÖ GBGO, in der jeweils geltenden Fassung übergeht."

Dieser Übergang sollte die endgültige Bestellung zum Vorstand des Instituts bewirken. Neben den Regelungen über den Gesamtbezug des Klägers enthält Punkt V auch noch folgende Bestimmung:Dieser Übergang sollte die endgültige Bestellung zum Vorstand des Instituts bewirken. Neben den Regelungen über den Gesamtbezug des Klägers enthält Punkt römisch fünf auch noch folgende Bestimmung:

„Der Dienstgeber räumt den Dienstnehmer im Sinne der Bestimmung des § 45 ff NÖ KAG unter den darin festgesetzten Bedingungen das Recht ein, ärztliches Honorar selbständig zu begehren und zu verrechnen."„Der Dienstgeber räumt den Dienstnehmer im Sinne der Bestimmung des Paragraph 45, ff NÖ KAG unter den darin festgesetzten Bedingungen das Recht ein, ärztliches Honorar selbständig zu begehren und zu verrechnen."

Weiters enthält Punkt VII dann noch folgende Bestimmung:Weiters enthält Punkt römisch VII dann noch folgende Bestimmung:

„Es gilt zwischen den Vertragsteilen als vereinbart, dass, falls der Dienstnehmer einer Überleitung dieses Vertragsverhältnisses in ein solches nach den Bestimmungen des NÖ GVBG oder der NÖ GBGO bzw NÖ GBGO, in der jeweils geltenden Fassung nicht wünscht, er dies bis spätestens 31. 10. 1992 schriftlich der Anstaltsleitung ... mitzuteilen hat .....". Auch für die beklagte Stadtgemeinde wurde eine ähnliche Verpflichtung vorgesehen.

Unstrittig ist auch, dass der Kläger mit Bescheid vom 1. 1. 1994 in das öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zur Beklagten aufgenommen und zum Primararzt ernannt wurde.

Auf Grund eines Beschlusses des Gemeinderates der Stadtgemeinde vom 22. 4. 1998 wurde der Kläger jedoch dann mit Dienstauftrag der Beklagten vom 23. 4. 1998 von seinem Funktionsdienstposten als Primararzt des Instituts für medizinisch-chemische Diagnostik abberufen und zum Krankenhauschemiker bestellt. Die Begründung dafür lag darin, dass der Kläger seinen Verpflichtungen bei der Führung des Dienstbetriebes teils überhaupt nicht, teils nur in unzureichendem Maße nachgekommen sei und sich dies in zahlreichen Beschwerden der Mitarbeiter geäußert habe. Diese hätten sogar über psychische Probleme, die durch die Konflikte mit dem Kläger ausgelöst worden seien, geklagt. Mit 23. 4. 1998 wurde mit Bescheid auch über die dem Kläger infolge der Abberufung („Versetzung") zustehenden neuen Bezüge abgesprochen. Der Verwaltungsgerichtshof hat die dagegen letztlich vom Kläger erhobene Beschwerde als unbegründet abgewiesen, da die Abberufung von seinem Funktionsdienstposten nicht willkürlich und auch nicht aus unsachlichen Motiven erfolgt sei.

Mit der hier vorliegenden Klage begehrte der Kläger die ihm auf Grund der Bestimmungen des § 45 ff NÖ KAG zustehenden durchschnittlichen Sondergebühren und legt im Wesentlichen zugrunde, dass ihm im Zeitraum Mai 1997 bis Mai 1998 im Monat durchschnittlich S 84.925,71 an Sondergebühren verblieben seien und er anteilige Ambulanzgebühren von durchschnittlich S 50.193,91 erhalten habe. Für den Zeitraum von drei Jahren errechne sich daraus ein Schaden von S 4,864.306,30. Dieser sei durch eine Rechtswidrigkeit der Abberufung hervorgerufen worden. An dem Vorliegen einer „einfachen Rechtswidrigkeit" ändere auch nichts, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis betreffend die Feststellung der Bezüge des Klägers das Vorliegen eines willkürlichen Verhaltens der Beklagten verneint habe. Die gemäß § 49g Abs 5 und § 45 NÖ KAG vorgesehenen Entgelte seien von der Beklagten selbst geschuldet. Die dienstrechtlichen Verhältnisse dürften durch die Abberufung nicht verschlechtert werden. Die Beklagte habe daher die Honorare weiter zu zahlen. Es handle sich dabei um einen vertraglichen Anspruch auf Grund des in diesem Punkt aufrechten Vertrages vom 30. 7. 1992 (Vertragspunkt V). Auch ergebe sich auf Grund der dienstrechtlichen Vorschrift des § 29 Abs 5 NÖ GBDO, dass keine Verschlechterung eintreten dürfe. Der ordentliche Rechtsweg sei zulässig, da die Ansprüche nicht aus dem Gehaltsgesetz abgeleitet würden. Die Abberufung des Klägers sei zu Unrecht erfolgt, da die am Institut aufgetretenen Schwierigkeiten im Wesentlichen durch die Beklagte verursacht worden seien, die eine „Person", gegen die sich der Kläger ausgesprochen habe, als leitende MTA bestimmt habe. Diese habe mehrfach gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen und den Kläger „gemobbt". Es gebe keinen Anlass, eine Gehaltsverschlechterung ohne entsprechenden Rechtsschutz zuzulassen.Mit der hier vorliegenden Klage begehrte der Kläger die ihm auf Grund der Bestimmungen des Paragraph 45, ff NÖ KAG zustehenden durchschnittlichen Sondergebühren und legt im Wesentlichen zugrunde, dass ihm im Zeitraum Mai 1997 bis Mai 1998 im Monat durchschnittlich S 84.925,71 an Sondergebühren verblieben seien und er anteilige Ambulanzgebühren von durchschnittlich S 50.193,91 erhalten habe. Für den Zeitraum von drei Jahren errechne sich daraus ein Schaden von S 4,864.306,30. Dieser sei durch eine Rechtswidrigkeit der Abberufung hervorgerufen worden. An dem Vorliegen einer „einfachen Rechtswidrigkeit" ändere auch nichts, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis betreffend die Feststellung der Bezüge des Klägers das Vorliegen eines willkürlichen Verhaltens der Beklagten verneint habe. Die gemäß Paragraph 49 g, Absatz 5, und Paragraph 45, NÖ KAG vorgesehenen Entgelte seien von der Beklagten selbst geschuldet. Die dienstrechtlichen Verhältnisse dürften durch die Abberufung nicht verschlechtert werden. Die Beklagte habe daher die Honorare weiter zu zahlen. Es handle sich dabei um einen vertraglichen Anspruch auf Grund des in diesem Punkt aufrechten Vertrages vom 30. 7. 1992 (Vertragspunkt römisch fünf). Auch ergebe sich auf Grund der dienstrechtlichen Vorschrift des Paragraph 29, Absatz 5, NÖ GBDO, dass keine Verschlechterung eintreten dürfe. Der ordentliche Rechtsweg sei zulässig, da die Ansprüche nicht aus dem Gehaltsgesetz abgeleitet würden. Die Abberufung des Klägers sei zu Unrecht erfolgt, da die am Institut aufgetretenen Schwierigkeiten im Wesentlichen durch die Beklagte verursacht worden seien, die eine „Person", gegen die sich der Kläger ausgesprochen habe, als leitende MTA bestimmt habe. Diese habe mehrfach gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen und den Kläger „gemobbt". Es gebe keinen Anlass, eine Gehaltsverschlechterung ohne entsprechenden Rechtsschutz zuzulassen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass die Befugnis des Gemeinderates, den Kläger mit Weisung abzuberufen, nur durch das Willkürverbot nach Art 7 B-VG eingeengt werde. Willkür könne aber dem Gemeinderat keinesfalls vorgeworfen werden. Der Kläger sei zur Institutsleitung nicht ausreichend befähigt gewesen und habe erhebliche Schwächen bei der Personalführung gezeigt. Zahlreiche Mitarbeiter des Labors hätten sich vom Kläger schikaniert und verfolgt gefühlt. Da dem Gemeinderat keinerlei Willkür vorzuwerfen sei, scheitere der geltend gemachte Schadenersatzanspruch. Auch aus § 29 NÖ GBDO könne keine Verpflichtung zur Fortzahlung der Ambulanz- und Sondergebühren abgeleitet werden. Das in dieser Bestimmung vorgesehene Gebot, dass durch die Versetzung die dienstrechtlichen Verhältnisse des Gemeindebeamten nicht verschlechtert werden dürfen, gelte ausdrücklich nicht für die Abberufung von einem Funktionsposten. Auch handle es sich dabei um die Frage von auf Grund dienstrechtlicher Vorschriften zustehenden Entgeltansprüchen des Beamten, zu deren Beurteilung entsprechend § 1 JN die ordentlichen Gerichte nicht berufen seien.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zusammengefasst ein, dass die Befugnis des Gemeinderates, den Kläger mit Weisung abzuberufen, nur durch das Willkürverbot nach Artikel 7, B-VG eingeengt werde. Willkür könne aber dem Gemeinderat keinesfalls vorgeworfen werden. Der Kläger sei zur Institutsleitung nicht ausreichend befähigt gewesen und habe erhebliche Schwächen bei der Personalführung gezeigt. Zahlreiche Mitarbeiter des Labors hätten sich vom Kläger schikaniert und verfolgt gefühlt. Da dem Gemeinderat keinerlei Willkür vorzuwerfen sei, scheitere der geltend gemachte Schadenersatzanspruch. Auch aus Paragraph 29, NÖ GBDO könne keine Verpflichtung zur Fortzahlung der Ambulanz- und Sondergebühren abgeleitet werden. Das in dieser Bestimmung vorgesehene Gebot, dass durch die Versetzung die dienstrechtlichen Verhältnisse des Gemeindebeamten nicht verschlechtert werden dürfen, gelte ausdrücklich nicht für die Abberufung von einem Funktionsposten. Auch handle es sich dabei um die Frage von auf Grund dienstrechtlicher Vorschriften zustehenden Entgeltansprüchen des Beamten, zu deren Beurteilung entsprechend Paragraph eins, JN die ordentlichen Gerichte nicht berufen seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging rechtlich im Wesentlichen davon aus, dass zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gemäß § 1 JN zu bejahen sei, allfällige Ansprüche des Klägers nach § 29 Abs 5 NÖ GBDO aber nicht vom Gericht zu überprüfen seien. Für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche sei die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu bejahen, weil es sich um bürgerliche Rechtssachen im Sinne des § 1 JN handle. Mangels hoheitlicher Verfügung der Beklagten liege auch kein Amtshaftungsanspruch vor.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es ging rechtlich im Wesentlichen davon aus, dass zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte gemäß Paragraph eins, JN zu bejahen sei, allfällige Ansprüche des Klägers nach Paragraph 29, Absatz 5, NÖ GBDO aber nicht vom Gericht zu überprüfen seien. Für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche sei die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu bejahen, weil es sich um bürgerliche Rechtssachen im Sinne des Paragraph eins, JN handle. Mangels hoheitlicher Verfügung der Beklagten liege auch kein Amtshaftungsanspruch vor.

Die ärztlichen Honorare für Sonderklassepatienten seien dem Kläger gegenüber der Beklagten zugestanden. Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch wäre es aber, dass die Beklagte schuldhaft und rechtswidrig gehandelt habe. Dies sei aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch zu verneinen.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging davon aus, dass der Kläger seinen Anspruch einerseits auf den Titel des Schadenersatzes und andererseits auf jenen des Vertrages stütze. Der Kläger habe in der Berufung aber gar nicht offen gelegt, worin die „schlichte" Rechtswidrigkeit des Dienstauftrages, nachdem ja der Verwaltungsgerichtshof bereits das Vorliegen eines willkürlichen Verhaltens der Beklagten verneint hatte, gelegen sein sollte. Allein der Umstand, dass die Sondergebühren im Sinne des § 45 Abs 1 lit b des NÖ KAG wegfallen, begründe dies allein keine Rechtswidrigkeit des Dienstauftrages. Ein vertraglicher Anspruch sei schon deshalb zu verneinen, weil sich Punkt V des Vertrages nur als Beschreibung des ohnehin bestehenden gesetzlichen Zustandes darstelle. Die dort genannten Ansprüche hätten dem Kläger bereits nach den Bestimmungen des Krankenanstaltengesetzes zugestanden. Es könne den Vertragsparteien auch nicht unterstellt werden, dass sie beabsichtigt hätten, den Kläger auch nach Beendigung seiner Funktion als Leiter des Instituts weiterhin Sondergebühren als Einkommen ohne entsprechende Arbeitsleistung zuzuerkennen.Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging davon aus, dass der Kläger seinen Anspruch einerseits auf den Titel des Schadenersatzes und andererseits auf jenen des Vertrages stütze. Der Kläger habe in der Berufung aber gar nicht offen gelegt, worin die „schlichte" Rechtswidrigkeit des Dienstauftrages, nachdem ja der Verwaltungsgerichtshof bereits das Vorliegen eines willkürlichen Verhaltens der Beklagten verneint hatte, gelegen sein sollte. Allein der Umstand, dass die Sondergebühren im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, Litera b, des NÖ KAG wegfallen, begründe dies allein keine Rechtswidrigkeit des Dienstauftrages. Ein vertraglicher Anspruch sei schon deshalb zu verneinen, weil sich Punkt römisch fünf des Vertrages nur als Beschreibung des ohnehin bestehenden gesetzlichen Zustandes darstelle. Die dort genannten Ansprüche hätten dem Kläger bereits nach den Bestimmungen des Krankenanstaltengesetzes zugestanden. Es könne den Vertragsparteien auch nicht unterstellt werden, dass sie beabsichtigt hätten, den Kläger auch nach Beendigung seiner Funktion als Leiter des Instituts weiterhin Sondergebühren als Einkommen ohne entsprechende Arbeitsleistung zuzuerkennen.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da zur Frage, inwieweit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, die zwar Willkür der Behörde verneine, aber die Frage der schlichten Rechtswidrigkeit offen lasse, die Gerichte binde, nicht vorliege.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist zulässig. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Möglichkeit, Schadenersatzansprüche aus behauptetermaßen rechtswidrigen Abberufungen aus Funktionsposten nach § 29 der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO) geltend zu machen, liegt nicht vor.Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist zulässig. Eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Möglichkeit, Schadenersatzansprüche aus behauptetermaßen rechtswidrigen Abberufungen aus Funktionsposten nach Paragraph 29, der NÖ Gemeindebeamtendienstordnung 1976 (GBDO) geltend zu machen, liegt nicht vor.

Voranzustellen ist, dass die dienstrechtlichen Beziehungen der Beamten zu ihrem Dienstgeber öffentlich-rechtlicher Art sind und darüber der Rechtsweg grundsätzlich nicht zulässig ist. Die aus diesen Beziehungen resultierenden Streitigkeiten sind als solche vor den Verwaltungsbehörden geltend zu machen (vgl Ballon in Fasching I2 Rz 98 zu § 1 JN; RIS-Justiz RS0085508 mwN; zuletzt etwa auch 9 ObA 104/03i). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallende zivilrechtliche Schadenersatzansprüche dann zustehen können, wenn von einem Missbrauch eingeräumter Befugnisse durch ein Verwaltungsorgan auszugehen ist (vgl zuletzt etwa OGH 9 ObA 32/03a zum „Mobbing" mwN; zur aus parteipolitischen Gründen nicht erfolgten Ernennung OGH 1 Ob 45/95; ferner zu finanziellen Nachteilen eines anderen Beamten OGH 9 ObA 32/03a mwN zB SZ 59/68). Voraussetzung ist also, dass es sich um einen schadenersatzrechtlichen Anspruch handelt und nicht unmittelbar um die im Verwaltungsverfahren geregelte Feststellungen von „Besoldungen und Gebühren" (vgl dazu RIS-Justiz RS085508 unter Hinweis auf das Hofdekret vom 16. 8. 1848, JGS Nr 555). Eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage der Rechtswegzulässigkeit erübrigt sich, da diese ja von den Vorinstanzen übereinstimmen bejaht wurde (vgl Mayr in Rechberger ZPO2 § 42 JN Rz 11; Kodek in Rechberger ZPO2 § 502 Rz 2).Voranzustellen ist, dass die dienstrechtlichen Beziehungen der Beamten zu ihrem Dienstgeber öffentlich-rechtlicher Art sind und darüber der Rechtsweg grundsätzlich nicht zulässig ist. Die aus diesen Beziehungen resultierenden Streitigkeiten sind als solche vor den Verwaltungsbehörden geltend zu machen vergleiche Ballon in Fasching I2 Rz 98 zu Paragraph eins, JN; RIS-Justiz RS0085508 mwN; zuletzt etwa auch 9 ObA 104/03i). Allerdings hat der Oberste Gerichtshof auch bereits wiederholt ausgesprochen, dass in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallende zivilrechtliche Schadenersatzansprüche dann zustehen können, wenn von einem Missbrauch eingeräumter Befugnisse durch ein Verwaltungsorgan auszugehen ist vergleiche zuletzt etwa OGH 9 ObA 32/03a zum „Mobbing" mwN; zur aus parteipolitischen Gründen nicht erfolgten Ernennung OGH 1 Ob 45/95; ferner zu finanziellen Nachteilen eines anderen Beamten OGH 9 ObA 32/03a mwN zB SZ 59/68). Voraussetzung ist also, dass es sich um einen schadenersatzrechtlichen Anspruch handelt und nicht unmittelbar um die im Verwaltungsverfahren geregelte Feststellungen von „Besoldungen und Gebühren" vergleiche dazu RIS-Justiz RS085508 unter Hinweis auf das Hofdekret vom 16. 8. 1848, JGS Nr 555). Eine weitere Auseinandersetzung mit der Frage der Rechtswegzulässigkeit erübrigt sich, da diese ja von den Vorinstanzen übereinstimmen bejaht wurde vergleiche Mayr in Rechberger ZPO2 Paragraph 42, JN Rz 11; Kodek in Rechberger ZPO2 Paragraph 502, Rz 2).

Was die inhaltliche Beurteilung der geltenden gemachten Schadenersatzansprüche bzw der aus dem Vertrag aus 1992 abgeleiteten Ansprüche anlangt, ergibt sich ist nun folgendes:

Die hier maßgebliche Regelung des § 29 der GBDO 1976 bestimmt unter der Überschrift „Besondere Pflichten" in ihren Abs 2:Die hier maßgebliche Regelung des Paragraph 29, der GBDO 1976 bestimmt unter der Überschrift „Besondere Pflichten" in ihren Absatz 2 :,

„Der Gemeinderat kann mit Dienstauftrag den Gemeindebeamten ohne Änderung des Dienstzweiges und der Verwendungsgruppe nach Beratung mit der Personalvertretung

a) auf einen anderen Dienstposten versetzen oder

b) einen Gemeindebeamten des allgemeinen Schemas mit einem Funktionsdienstposten betrauen bzw von einem Funktionsdienstposten abberufen. Gemeindebeamte, die einen Dienstposten gemäß § 2 Abs 3 innehaben, sind mit einem Funktionsdienstposten der folgenden Funktionsgruppen zu betrauen, und zwar auch dann, wenn dieser Funktionsdienstposten in der Verordnung gemäß § 2 Abs 4 einer höheren Funktionsgruppe zugeordnet ist: ...."b) einen Gemeindebeamten des allgemeinen Schemas mit einem Funktionsdienstposten betrauen bzw von einem Funktionsdienstposten abberufen. Gemeindebeamte, die einen Dienstposten gemäß Paragraph 2, Absatz 3, innehaben, sind mit einem Funktionsdienstposten der folgenden Funktionsgruppen zu betrauen, und zwar auch dann, wenn dieser Funktionsdienstposten in der Verordnung gemäß Paragraph 2, Absatz 4, einer höheren Funktionsgruppe zugeordnet ist: ...."

Abs 5 dieser Bestimmung legt dann in seinem letzten Satz fest:Absatz 5, dieser Bestimmung legt dann in seinem letzten Satz fest:

„Eine Ausgleichzulage gebührt im Fall einer Versetzung oder Überstellung auch dann nicht, wenn damit gleichzeitig die Beendigung der Innehabung eines Funktionsdienstpostens verbunden war".

Der früher vom Kläger innegehabte Posten ist als „Funktionsdienstposten" festgelegt worden (vgl dazu die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend den Kläger vom 24. 5. 2000 Zl 99/12/0355). Die Abberufung hat nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des § 29 Abs 2 GBDO nicht mit Bescheid, sondern bloß mit Dienstauftrag zu erfolgen (vgl auch die ebenfalls den Beschwerdeführer betreffende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. 10. 2002, Zl 2001/12/0057).Der früher vom Kläger innegehabte Posten ist als „Funktionsdienstposten" festgelegt worden vergleiche dazu die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend den Kläger vom 24. 5. 2000 Zl 99/12/0355). Die Abberufung hat nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung des Paragraph 29, Absatz 2, GBDO nicht mit Bescheid, sondern bloß mit Dienstauftrag zu erfolgen vergleiche auch die ebenfalls den Beschwerdeführer betreffende Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. 10. 2002, Zl 2001/12/0057).

Die Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 (GBGO) sieht allgemein für Funktionsposten vor, dass die Gemeindebeamten des allgemeinen Schemas, die einen Funktionsposten inne haben, ihre Grund- und Leistungsverwendungsgruppe erhalten bleibt, aber für die Dauer der Innehabung des Funktionsdienstpostens anstelle dieses Gehaltes der Gehalt nach der Funktionsgruppe tritt. Mit Beendigung der Innehabung des Funktionsdienstpostens fällt dieser „funktionsgebundene" Gehalt wieder weg und dem Beamten gebührt danach wieder der Gehalt nach der Verwendungsgruppe (vgl § 18 Abs 3 Gemeindebeamtengehaltsordnung).Die Gemeindebeamtengehaltsordnung 1976 (GBGO) sieht allgemein für Funktionsposten vor, dass die Gemeindebeamten des allgemeinen Schemas, die einen Funktionsposten inne haben, ihre Grund- und Leistungsverwendungsgruppe erhalten bleibt, aber für die Dauer der Innehabung des Funktionsdienstpostens anstelle dieses Gehaltes der Gehalt nach der Funktionsgruppe tritt. Mit Beendigung der Innehabung des Funktionsdienstpostens fällt dieser „funktionsgebundene" Gehalt wieder weg und dem Beamten gebührt danach wieder der Gehalt nach der Verwendungsgruppe vergleiche Paragraph 18, Absatz 3, Gemeindebeamtengehaltsordnung).

Der Verwaltungsgerichtshof hat nun in der den Kläger betreffenden Entscheidung vom 24. 5. 2000 zur Zl 99/12/0355 klar ausgesprochen, dass im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes trotz der sich gehaltsrechtlich ergebenden Einschränkungen keine bescheidmäßige Abberufung erforderlich ist, sondern ein bloßer Dienstauftrag - Weisung - ausreicht. Dabei hat er allerdings auch ausgesprochen, dass die Abberufung dann unwirksam und für die dienst- und besoldungsrechtliche Stellung nicht maßgeblich ist, wenn sie aus unsachlichen Motiven, und zwar im Sinne der verfassungsgerichtlichen Terminologie - willkürlich vorgenommen worden wäre. Eine darüber hinausgehende Prüfung des Dienstauftrages auf seine inhaltliche Richtigkeit hat aber nicht zu erfolgen. Damit überprüft der Verwaltungsgerichtshof aber in dem von von ihm beurteilten Umfang die Rechtmäßigkeit der Abberufung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat dann in dem folgenden Erkenntnis vom 23. 10. 2002 zu Zl 2001/12/0057 auch im Einzelnen die Gründe und Ursachen für die Abberufung des Klägers geprüft und ist im Ergebnis davon ausgegangen, dass die Entwicklung des unbefriedigenden Zustandes des Arbeitsklimas im Institut auch dem Beschwerdeführer zuzurechnen ist.

Weiters ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die als ärztliche Honorare bezeichneten Leistungsentgelte ua nach § 45 des NÖ KAG von einem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Träger der Krankenanstalt stehenden Arzt - wie hier - als öffentlich-rechtliche Ansprüche aus eben diesem Dienstverhältnis zu werten sind (vgl etwa VwGH 17. 2. 1993 Zl 92/12/0115, ebenso 22. 3. 1995 Zl 94/12/0254 oder 21. 4. 1999 Zl 98/12/0456 uva; vgl zum Anspruch der privatrechtlich beschäftigten Ärzte RIS-Justiz RS0107349 mwN etwa SZ 70/57 uva).Weiters ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die als ärztliche Honorare bezeichneten Leistungsentgelte ua nach Paragraph 45, des NÖ KAG von einem in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Träger der Krankenanstalt stehenden Arzt - wie hier - als öffentlich-rechtliche Ansprüche aus eben diesem Dienstverhältnis zu werten sind vergleiche etwa VwGH 17. 2. 1993 Zl 92/12/0115, ebenso 22. 3. 1995 Zl 94/12/0254 oder 21. 4. 1999 Zl 98/12/0456 uva; vergleiche zum Anspruch der privatrechtlich beschäftigten Ärzte RIS-Justiz RS0107349 mwN etwa SZ 70/57 uva).

Damit besteht aber auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Überprüfung der Wirksamkeit der Abberufung betreffend „Sondergebühren und Ambulanzgebühren". Der Kläger gründet seinen Schadenersatzanspruch auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Abberufung. Die Frage der Abberufung wird aber in der GBDO, jene der „ärztlichen Honorare" in § 45 KAG geregelt. In beiden Bereichen wird der jeweilige Umfang der Prüfung im Verwaltungsweg und der dabei eingeräumten Rechtspositionen („Grobprüfung") bzw deren allfällige Verfassungswidrigkeit vom Verwaltungsgerichtshof geprüft. Eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Versetzung von Beamten besteht nicht (vgl OGH RIS Justiz RS0045528; Ballon in Fasching2 § 1 JN Rz 100). Der Kläger hätte also eine Bestimmung seiner Gebühren nach § 45 NÖ KAG im Verwaltungsweg beantragen können, wobei auch die Frage der Rechtswirksamkeit der Abberufung zu prüfen gewesen wäre. Auch hinsichtlich der Frage der bloßen „Abberufung" statt eines bescheidmäßigen Verfahrens stand es dem Kläger frei dies im Verwaltungsverfahren (vgl allgemein zur Möglichkeit, einen Feststellungsbescheid zu beantragen, etwa die Entscheidung des Berufungskommission vom 30. 11. 2004 GZ 120/11-BK/04 mwN) und letztlich bis zum Verwaltungsgerichtshof aber auch dem Verfassungsgerichtshof geltend zu machen. Die vom Kläger monierte Rechtsschutzlücke besteht also gar nicht.Damit besteht aber auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Überprüfung der Wirksamkeit der Abberufung betreffend „Sondergebühren und Ambulanzgebühren". Der Kläger gründet seinen Schadenersatzanspruch auf die behauptete Rechtswidrigkeit der Abberufung. Die Frage der Abberufung wird aber in der GBDO, jene der „ärztlichen Honorare" in Paragraph 45, KAG geregelt. In beiden Bereichen wird der jeweilige Umfang der Prüfung im Verwaltungsweg und der dabei eingeräumten Rechtspositionen („Grobprüfung") bzw deren allfällige Verfassungswidrigkeit vom Verwaltungsgerichtshof geprüft. Eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit der Versetzung von Beamten besteht nicht vergleiche OGH RIS Justiz RS0045528; Ballon in Fasching2 Paragraph eins, JN Rz 100). Der Kläger hätte also eine Bestimmung seiner Gebühren nach Paragraph 45, NÖ KAG im Verwaltungsweg beantragen können, wobei auch die Frage der Rechtswirksamkeit der Abberufung zu prüfen gewesen wäre. Auch hinsichtlich der Frage der bloßen „Abberufung" statt eines bescheidmäßigen Verfahrens stand es dem Kläger frei dies im Verwaltungsverfahren vergleiche allgemein zur Möglichkeit, einen Feststellungsbescheid zu beantragen, etwa die Entscheidung des Berufungskommission vom 30. 11. 2004 GZ 120/11-BK/04 mwN) und letztlich bis zum Verwaltungsgerichtshof aber auch dem Verfassungsgerichtshof geltend zu machen. Die vom Kläger monierte Rechtsschutzlücke besteht also gar nicht.

Ein Schadenersatzanspruch kann hier nicht geltend gemacht werden, weil aus einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes kein Ersatzanspruch abgeleitet werden kann (vgl § 2 Abs 3 AHG) bzw die Unterlassung der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes diese Ersatzansprüche ausschließt (vgl § § 2 Abs 2 AHG). Geht es im Ergebnis um eine Bemessung der Bezüge des Beamten, die auf einer dienstrechtlichen Entscheidung beruht, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof - auch hinsichtlich der Qualität des Rechtsaktes, mit dem diese erfolgt - zuständig ist, so bleibt für einen Schadenersatzanspruch kein Raum.Ein Schadenersatzanspruch kann hier nicht geltend gemacht werden, weil aus einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes kein Ersatzanspruch abgeleitet werden kann vergleiche Paragraph 2, Absatz 3, AHG) bzw die Unterlassung der Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes diese Ersatzansprüche ausschließt vergleiche Paragraph Paragraph 2, Absatz 2, AHG). Geht es im Ergebnis um eine Bemessung der Bezüge des Beamten, die auf einer dienstrechtlichen Entscheidung beruht, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof - auch hinsichtlich der Qualität des Rechtsaktes, mit dem diese erfolgt - zuständig ist, so bleibt für einen Schadenersatzanspruch kein Raum.

Hat also im Ergebnis der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen der Voraussetzungen für einen bestimmten Bezugsbestandteil und dessen Bestand zu prüfen, so kann insoweit ein Schadenersatzanspruch nicht geltend gemacht werden.

Soweit sich der Kläger im Weiteren auch auf den befristeten Dienstvertrag vom 30. 7. 1992 beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass zufolge Punkt II dieses Vertrages das Vertragsverhälntis ja in ein Beamtendienstverhältnis übergeleitet werden konnte. Dies ist aber dahin zu verstehen, dass damit auch die vertragliche Grundlage wegfallen sollte (vgl im Übrigen dazu, dass regelmäßig nicht von der Zulässigkeit der Vereinbarung vertraglicher Zusatzentgelte zu Beamtendienstverhältnissen ausgegangen wird (vgl etwa OGH 8. 7. 1999, 8 ObA 214/98y = ZAS 2001/5 [Stelzer] uva).Soweit sich der Kläger im Weiteren auch auf den befristeten Dienstvertrag vom 30. 7. 1992 beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass zufolge Punkt römisch II dieses Vertrages das Vertragsverhälntis ja in ein Beamtendienstverhältnis übergeleitet werden konnte. Dies ist aber dahin zu verstehen, dass damit auch die vertragliche Grundlage wegfallen sollte vergleiche im Übrigen dazu, dass regelmäßig nicht von der Zulässigkeit der Vereinbarung vertraglicher Zusatzentgelte zu Beamtendienstverhältnissen ausgegangen wird vergleiche etwa OGH 8. 7. 1999, 8 ObA 214/98y = ZAS 2001/5 [Stelzer] uva).

Insgesamt kommt der Revision des Klägers daher keine Berechtigung zu.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 2, ASGG, 50 und 41 ZPO.