TE OGH 2005/6/30 8ObA27/05m

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Zeitler und Robert Maggale als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mario S*****, vertreten durch Dr. Gerhard Hiebler, Mag. Gerd Grebenjak, Rechtsanwälte in Leoben, wider die beklagte Partei Reinhard G*****, vertreten durch Dr. Martin Holzer, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen 7.279,33 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Februar 2005, GZ 8 Ra 1/05m-74, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Die auf den konkreten Umständen des Einzelfalls beruhende Beurteilung der Vorinstanzen, das Dienstverhältnis sei durch die Erklärung der Beklagten, der Kläger solle sich, bis es wieder Arbeit für ihn gebe, als arbeitslos melden und für diese Zeit Arbeitslosengeld beziehen, beendet worden, ist zumindest vertretbar.

2. Eine Entscheidung, die zwar bisher die einzige ist, die aber ausführlich begründet und mehrfach veröffentlicht wurde, zu der gegenteilige Entscheidungen nicht vorliegen und die auch vom Schrifttum ohne Kritik übernommen wurde, reicht für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung aus (RIS-Justiz RS0103384; zuletzt 7 Ob 73/05v; Kodek in Rechberger, ZPO² § 502 Rz 3). Ob die oberstgerichtliche Judikatur älteren oder jüngeren Datums ist, spielt jedenfalls dann keine Rolle, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, die Gesetzeslage nicht geändert hat und auch nicht etwa im Schrifttum inzwischen beachtliche Kritik geäußert wurde (7 Ob 333/99t).2. Eine Entscheidung, die zwar bisher die einzige ist, die aber ausführlich begründet und mehrfach veröffentlicht wurde, zu der gegenteilige Entscheidungen nicht vorliegen und die auch vom Schrifttum ohne Kritik übernommen wurde, reicht für das Vorliegen einer gesicherten Rechtsprechung aus (RIS-Justiz RS0103384; zuletzt 7 Ob 73/05v; Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 502, Rz 3). Ob die oberstgerichtliche Judikatur älteren oder jüngeren Datums ist, spielt jedenfalls dann keine Rolle, wenn sich, wie im vorliegenden Fall, die Gesetzeslage nicht geändert hat und auch nicht etwa im Schrifttum inzwischen beachtliche Kritik geäußert wurde (7 Ob 333/99t).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor: In der Entscheidung 9 ObA 167/89 (JBl 1990, 264 = RdW 1990, 25 = Arb 10.792 = EvBl 1989/222 = DRdA 1990, 369 ua; Berger/Fida/Gruber, BAG Loseblattsammlung § 17 Erl 49) wurde erkannt, dass der Lehrling Anspruch auf Lehrlingsentschädigung auch für die Zeit der Wiederholung der Berufsschulklasse hat. Eine subjektiv vorwerfbare Verletzung der Pflicht, die Berufsschule zu besuchen und sich die dort zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung notwendigen Kenntnisse anzueignen, was unter Umständen zum Entfall des Entgeltanspruches führen könnte, wurde hier gar nicht behauptet.Diese Voraussetzungen liegen hier vor: In der Entscheidung 9 ObA 167/89 (JBl 1990, 264 = RdW 1990, 25 = Arb 10.792 = EvBl 1989/222 = DRdA 1990, 369 ua; Berger/Fida/Gruber, BAG Loseblattsammlung Paragraph 17, Erl 49) wurde erkannt, dass der Lehrling Anspruch auf Lehrlingsentschädigung auch für die Zeit der Wiederholung der Berufsschulklasse hat. Eine subjektiv vorwerfbare Verletzung der Pflicht, die Berufsschule zu besuchen und sich die dort zum erfolgreichen Abschluss der Ausbildung notwendigen Kenntnisse anzueignen, was unter Umständen zum Entfall des Entgeltanspruches führen könnte, wurde hier gar nicht behauptet.

3. In erster Instanz bestritt die anwaltlich vertretene Beklagte den Anspruch des Klägers auf Urlaubsersatzleistung nur dem Grunde nach. Ihr erstmals im Berufungsverfahren erstattetes und in der außerordentlichen Revision wiederholtes Vorbringen zur Bemessungsgrundlage der Urlaubsersatzleistung verstößt somit gegen das Neuerungsverbot.