TE OGH 2005/7/27 3Ob1/05a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Marco S*****, geboren am 11. Dezember 1991, und des mj. Oliver S*****, geboren am 11. Mai 1993, beide in Obsorge ihrer Mutter Sabine S*****, beide Kinder vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft Baden als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 27. August 2004, GZ 16 R 182/04k-52, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 22. Dezember 2004, AZ 16 R 182/04k, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Baden vom 12. März 2004, GZ 2 P 34/98z-45, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die in Ansehung der Gewährung eines monatlichen Unterhaltsvorschusses von 80 j je Kind vom 1. November 2003 bis 31. Oktober 2006 und in Ansehung der Abweisung des Mehrbegehrens von 13,55 j für den mj. Marco S***** als in Rechtskraft erwachsen unberührt bleiben, werden im Übrigen aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Die Ehe der Eltern der beiden Kinder wurde mit rechtskräftigem Beschluss des zuständigen Bezirksgerichts vom 14. Jänner 1994 geschieden. Der unterhaltspflichtige Vater (im Folgenden nur Vater) der beiden Kinder ist auf Grund des gerichtlichen, pflegschaftsbehördlich genehmigten Scheidungsfolgenvergleichs vom 14. Jänner 1994 zur Zahlung eines monatlichen Unterhalts von 3.200 S = 232,55 j für den mj. Marco, geboren am 11. Dezember 1991, und von 2.800 S = 203,48 j für den mj. Oliver, geboren am 11. Mai 1993, verpflichtet. Erstmals am 23. Dezember 1994 wurden beiden Kindern Unterhaltstitelvorschüsse gewährt.

Der Vater beantragte am 29. Mai 2001 die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und die Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung. Mit Beschluss vom 11. Juni 2001 eröffnete das zuständige Bezirksgericht das Schuldenregulierungsverfahren, leitete mit weiterem Beschluss vom 17. September 2001, nachdem die erforderlichen Mehrheiten nach §§ 181, 147 Abs 1 KO zur Abstimmung über den Zahlungsplan nicht erreicht wurden, das Abschöpfungsverfahren ein und hob nach Rechtskraft des letztgenannten Beschlusses das Schuldenregulierungsverfahren mit rechtskräftigem Beschluss vom 22. Oktober 2001 gemäß § 200 Abs 4 KO auf. In diesem Insolvenzverfahren meldete der Unterhaltssachwalter der beiden Kinder rückständige Unterhaltsforderungen an. Nach den Rechnungslegungen des Treuhänders im Insolvenzverfahren (§ 203 KO) erfolgte im Jahr 2001 keine Begleichung der offenen Massekosten und keine Ausschüttung an die Konkursgläubiger, im Jahr 2002 wurden 4.953,43 j an die Gläubiger ausgeschüttet und in den Jahren 2003 und 2004 je 7.449,27 j. Das Abschöpfungsverfahren ist nach dem Aktenstand noch anhängig.Der Vater beantragte am 29. Mai 2001 die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und die Durchführung des Abschöpfungsverfahrens mit Restschuldbefreiung. Mit Beschluss vom 11. Juni 2001 eröffnete das zuständige Bezirksgericht das Schuldenregulierungsverfahren, leitete mit weiterem Beschluss vom 17. September 2001, nachdem die erforderlichen Mehrheiten nach Paragraphen 181,, 147 Absatz eins, KO zur Abstimmung über den Zahlungsplan nicht erreicht wurden, das Abschöpfungsverfahren ein und hob nach Rechtskraft des letztgenannten Beschlusses das Schuldenregulierungsverfahren mit rechtskräftigem Beschluss vom 22. Oktober 2001 gemäß Paragraph 200, Absatz 4, KO auf. In diesem Insolvenzverfahren meldete der Unterhaltssachwalter der beiden Kinder rückständige Unterhaltsforderungen an. Nach den Rechnungslegungen des Treuhänders im Insolvenzverfahren (Paragraph 203, KO) erfolgte im Jahr 2001 keine Begleichung der offenen Massekosten und keine Ausschüttung an die Konkursgläubiger, im Jahr 2002 wurden 4.953,43 j an die Gläubiger ausgeschüttet und in den Jahren 2003 und 2004 je 7.449,27 j. Das Abschöpfungsverfahren ist nach dem Aktenstand noch anhängig.

Der Vater bezog ursprünglich als Lenker beim Magistrat der Stadt Wien ein monatliches Nettoeinkommen von 24.064,01 S = 1.748,80 j. Er kündigte dieses Dienstverhältnis per 13. Juli 2003 vorzeitig auf. Gegenwärtig bezieht er nach der Aktenlage bei einem anderen Dienstgeber ein monatliches Nettoeinkommen von 829,01 j.

Die zuständige Bezirkshauptmannschaft stellte als Unterhaltssachwalterin der beiden Kinder die am 13. November 2003 beim Erstgericht eingelangten Anträge auf Gewährung von monatlichen Unterhaltsvorschüssen gemäß § 3 UVG in titelmäßiger Höhe, weil die gegen ihren Vater geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Monate vor Antragstellung nicht decke.Die zuständige Bezirkshauptmannschaft stellte als Unterhaltssachwalterin der beiden Kinder die am 13. November 2003 beim Erstgericht eingelangten Anträge auf Gewährung von monatlichen Unterhaltsvorschüssen gemäß Paragraph 3, UVG in titelmäßiger Höhe, weil die gegen ihren Vater geführte Exekution auf das Arbeitseinkommen, auch unter Anrechnung hereingebrachter Rückstände auf den laufenden Unterhalt, diesen für die letzten sechs Monate vor Antragstellung nicht decke.

Das Erstgericht gewährte den Kindern im zweiten Rechtsgang - nachdem seine Beschlüsse vom 18. November 2003 vom Rekursgericht am 19. Februar 2004 (ON 42) wegen Nichtberücksichtigung der (nicht aktenkundigen) Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und sodann Einleitung des Abschöpfungsverfahrens über den Vater aufgehoben worden waren - für die Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Oktober 2006 gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG - unangefochten - einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von je 80 j und wies das Mehrbegehren auf Gewährung weiterer monatlicher Unterhaltsvorschüsse von 152,55 j für Marco und von 123,48 j für Oliver ab. Nach seinen Beschlussannahmen erliege zwar im Pflegschaftsakt kein objektiver Nachweis (Geburtsurkunde, Vaterschaftsanerkenntnis) dafür, dass der Vater zwei weitere Sorgepflichten habe, jedoch sei aus dem Vermögensbekenntnis im Zuge der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens bzw. der Drittschuldnererklärung des gegenwärtigen Dienstgebers ersichtlich, dass noch zwei weitere, 1994 und 1999 geborene, unterhaltsberechtigte Kinder vorhanden seien.Das Erstgericht gewährte den Kindern im zweiten Rechtsgang - nachdem seine Beschlüsse vom 18. November 2003 vom Rekursgericht am 19. Februar 2004 (ON 42) wegen Nichtberücksichtigung der (nicht aktenkundigen) Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und sodann Einleitung des Abschöpfungsverfahrens über den Vater aufgehoben worden waren - für die Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Oktober 2006 gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG - unangefochten - einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von je 80 j und wies das Mehrbegehren auf Gewährung weiterer monatlicher Unterhaltsvorschüsse von 152,55 j für Marco und von 123,48 j für Oliver ab. Nach seinen Beschlussannahmen erliege zwar im Pflegschaftsakt kein objektiver Nachweis (Geburtsurkunde, Vaterschaftsanerkenntnis) dafür, dass der Vater zwei weitere Sorgepflichten habe, jedoch sei aus dem Vermögensbekenntnis im Zuge der Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens bzw. der Drittschuldnererklärung des gegenwärtigen Dienstgebers ersichtlich, dass noch zwei weitere, 1994 und 1999 geborene, unterhaltsberechtigte Kinder vorhanden seien.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus: Der Vater habe seine Kräfte anzuspannen, um ein Einkommen zu erzielen, das seiner Ausbildung bzw. seinen Fähigkeiten entspreche. Die freiwillige Aufgabe eines Arbeitsplatzes mit einem Monatseinkommen von knapp 1.750 j, um mit rund 830 j nicht einmal die Hälfte zu verdienen, widerspreche diesem Grundsatz. Aus welchen Gründen der Vater diese Einkommensreduzierung herbeigeführt habe, sei nicht bekannt. Dem Pflegschaftsakt seien jedenfalls keine Hinweise auf gesundheitlich bedingte Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Vaters zu entnehmen. Die Aufnahme entsprechender Erhebungen in diese Richtung würde bei der gegebenen Aktenlage die amtswegige Fürsorgepflicht des Gerichts überschreiten und zudem den Bestimmungen der §§ 11 Abs 2, 12 UVG sowie dem Gebot des § 2 Z 10 zweiter Halbsatz AußStrG 1854 widersprechen. Der Vater könne daher nach wie vor (monatlich) 1.750 j verdienen. Nach der vom Rekursgericht im ersten Rechtsgang vorgegebenen Rechtsansicht sei die Differenz zwischen dem Existenzminimum (§ 291a EO) und dem Unterhaltsexistenzminimum (§ 291b EO) zu ermitteln, hier die Differenz zwischen rund 1.330 j und rund 1.000 j, sodass 330 j zur Verteilung stünden. Bei Vorliegen von vier Unterhaltspflichten, einem (fiktiven) Einkommen des Vaters von 1.750 j und nach Befriedigung aller weiteren Gläubiger im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens gebühre beiden Kindern daher ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von je 80 j.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus: Der Vater habe seine Kräfte anzuspannen, um ein Einkommen zu erzielen, das seiner Ausbildung bzw. seinen Fähigkeiten entspreche. Die freiwillige Aufgabe eines Arbeitsplatzes mit einem Monatseinkommen von knapp 1.750 j, um mit rund 830 j nicht einmal die Hälfte zu verdienen, widerspreche diesem Grundsatz. Aus welchen Gründen der Vater diese Einkommensreduzierung herbeigeführt habe, sei nicht bekannt. Dem Pflegschaftsakt seien jedenfalls keine Hinweise auf gesundheitlich bedingte Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Vaters zu entnehmen. Die Aufnahme entsprechender Erhebungen in diese Richtung würde bei der gegebenen Aktenlage die amtswegige Fürsorgepflicht des Gerichts überschreiten und zudem den Bestimmungen der Paragraphen 11, Absatz 2,, 12 UVG sowie dem Gebot des Paragraph 2, Ziffer 10, zweiter Halbsatz AußStrG 1854 widersprechen. Der Vater könne daher nach wie vor (monatlich) 1.750 j verdienen. Nach der vom Rekursgericht im ersten Rechtsgang vorgegebenen Rechtsansicht sei die Differenz zwischen dem Existenzminimum (Paragraph 291 a, EO) und dem Unterhaltsexistenzminimum (Paragraph 291 b, EO) zu ermitteln, hier die Differenz zwischen rund 1.330 j und rund 1.000 j, sodass 330 j zur Verteilung stünden. Bei Vorliegen von vier Unterhaltspflichten, einem (fiktiven) Einkommen des Vaters von 1.750 j und nach Befriedigung aller weiteren Gläubiger im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens gebühre beiden Kindern daher ein monatlicher Unterhaltsvorschuss von je 80 j.

Dem Rekurs der beiden Kinder gegen die Abweisung des Mehrbegehrens gab die zweite Instanz dahin Folge, dass in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses für die Zeit vom 1. November 2003 bis 31. Oktober 2006 folgende höhere monatliche Unterhaltsvorschüsse gewährt wurden, nämlich dem mj. Marco von 219 j und dem mj. Oliver von 203,48 j; das Mehrbegehren von monatlich 13,55 j betreffend Marco wurde wegen Überschreitung des Titels unangefochten abgewiesen.

In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, im Allgemeinen würden entsprechend der neueren Rsp schon durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltsschuldners, dem die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens gleichzuhalten sei, begründete Bedenken dahin bestehen, dass die titelmäßige Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweiche. Es komme darauf an, was bzw. wie viel dem (Gemein-)Schuldner vom Masseverwalter überlassen werde, bzw. zur Rückzahlung welcher Schulden er im Wege eines im Schuldenregulierungsverfahren zustande gekommenen Zahlungsplans verpflichtet sei. Diese konkursrechtlichen Maßnahmen hätten, zumal sie die Verfügungsmöglichkeit des Unterhaltsschuldners gesetzlich gravierend einschränkten, auch Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage und damit auch auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage ändere sich auf Grund eines im Schuldenregulierungsverfahren festgelegten Zahlungsplans. Die danach zurückzuzahlenden Schulden seien grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig, diene doch der Zahlungsplan gerade dazu, die Arbeitskraft und Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach dessen Erfüllung wiederherzustellen.

Hier sei also vom (fiktiven) Einkommen des Vaters von 1.748,80 j der Betrag abzuziehen, den er auf Grund des Zahlungsplans monatlich zur Schuldentilgung aufzuwenden habe, d.s. 290,69 j; dies ergebe eine Unterhaltsbemessungsgrundlage von 1.458,11 j. Nach der Prozentsatzmethode ergebe sich unter Berücksichtigung der beiden weiteren Sorgepflichten des Unterhaltspflichtigen ein monatlicher Unterhaltsbeitrag je Antragsteller von 219 j. Das Erstgericht werde jedoch in einem weiteren Verfahren zu klären haben, ob die zu Gunsten der Kinder angenommenen Anspannungsvoraussetzungen tatsächlich vorliegen.

Der von der zweiten Instanz gemäß § 14a Abs 3 AußStrG 1854 - mit der wesentlichen Begründung, es fehle einheitliche Rsp, ob bei Anwendung des Anspannungsgrundsatzes die Bemessungsgrundlage durch Abzug der tatsächlich geleisteten Schulden vom fiktiven Einkommen zu ermitteln sei - nachträglich zugelassene Revisionsrekurs des Bundes ist zulässig und berechtigt.Der von der zweiten Instanz gemäß Paragraph 14 a, Absatz 3, AußStrG 1854 - mit der wesentlichen Begründung, es fehle einheitliche Rsp, ob bei Anwendung des Anspannungsgrundsatzes die Bemessungsgrundlage durch Abzug der tatsächlich geleisteten Schulden vom fiktiven Einkommen zu ermitteln sei - nachträglich zugelassene Revisionsrekurs des Bundes ist zulässig und berechtigt.

a) Gemäß § 3 UVG sind Unterhaltsvorschüsse zu gewähren, wenn 1.) für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht und 2.) eine wegen der laufenden Unterhaltsbeiträge geführte Exekution insbesondere auf das laufende Arbeitseinkommen auch nur einen in den letzten sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Vorschussgewährung fällig gewordenen Unterhaltsbeitrag nicht voll gedeckt hat. Diese beiden Voraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen nach erfolgloser Exekution (§ 3 UVG) sind hier unbestritten gegeben. Die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens hat an sich die Wirkung, dass der pfändbare Teil der Forderungen des Schuldners u.a. aus seinem Arbeitsverhältnis für die Zeit von sieben Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem das Abschöpfungsverfahren eingeleitet wird, an den vom Gericht zu bestellenden Treuhänder abgetreten ist (§ 199 Abs 2 KO [idFd KO-Novelle 1997]).a) Gemäß Paragraph 3, UVG sind Unterhaltsvorschüsse zu gewähren, wenn 1.) für den gesetzlichen Unterhaltsanspruch ein im Inland vollstreckbarer Exekutionstitel besteht und 2.) eine wegen der laufenden Unterhaltsbeiträge geführte Exekution insbesondere auf das laufende Arbeitseinkommen auch nur einen in den letzten sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Vorschussgewährung fällig gewordenen Unterhaltsbeitrag nicht voll gedeckt hat. Diese beiden Voraussetzungen für die Gewährung von Titelvorschüssen nach erfolgloser Exekution (Paragraph 3, UVG) sind hier unbestritten gegeben. Die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens hat an sich die Wirkung, dass der pfändbare Teil der Forderungen des Schuldners u.a. aus seinem Arbeitsverhältnis für die Zeit von sieben Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses, mit dem das Abschöpfungsverfahren eingeleitet wird, an den vom Gericht zu bestellenden Treuhänder abgetreten ist (Paragraph 199, Absatz 2, KO [idFd KO-Novelle 1997]).

Nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG hat das Gericht Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit in Fällen der §§ 3, 4 Z 1 und 4 UVG begründete Bedenken bestehen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (noch) besteht oder der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend zu hoch festgesetzt ist. Der auf Grund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss soll damit der jeweiligen materiellen gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen und darf außerdem den in § 6 Abs 1 UVG angeführten Betrag nicht überschreiten (SZ 65/114 u.a.; Neumayr in Schwimann3 § 7 UVG Rz 1). Zur Auslegung des § 7 Abs 1 Z 1 UVG hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, die gänzliche oder teilweise Versagung der Vorschüsse sei an das Bestehen begründeter Bedenken gegen den aufrechten materiellen Bestand des zu bevorschussenden Unterhaltsanspruches im titelmäßigen Ausmaß geknüpft, wobei objektiv gerechtfertigte Zweifel noch nicht ausreichten, es müsse vielmehr nach der Sachlage bei der Entscheidung über den Vorschussantrag mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (nicht mehr) besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung 3 Ob 544/92 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien ausgeführt, § 7 Abs 1 UVG solle vor allem einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen vorbeugen und es dem Gericht im Falle einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse ermöglichen, die Vorschüsse in der der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden Höhe zu bemessen.Nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG hat das Gericht Vorschüsse ganz oder teilweise zu versagen, soweit in Fällen der Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins und 4 UVG begründete Bedenken bestehen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (noch) besteht oder der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend zu hoch festgesetzt ist. Der auf Grund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss soll damit der jeweiligen materiellen gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechen und darf außerdem den in Paragraph 6, Absatz eins, UVG angeführten Betrag nicht überschreiten (SZ 65/114 u.a.; Neumayr in Schwimann3 Paragraph 7, UVG Rz 1). Zur Auslegung des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG hat der Oberste Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, die gänzliche oder teilweise Versagung der Vorschüsse sei an das Bestehen begründeter Bedenken gegen den aufrechten materiellen Bestand des zu bevorschussenden Unterhaltsanspruches im titelmäßigen Ausmaß geknüpft, wobei objektiv gerechtfertigte Zweifel noch nicht ausreichten, es müsse vielmehr nach der Sachlage bei der Entscheidung über den Vorschussantrag mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht (nicht mehr) besteht oder, der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend, zu hoch festgesetzt ist. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung 3 Ob 544/92 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien ausgeführt, Paragraph 7, Absatz eins, UVG solle vor allem einer missbräuchlichen Inanspruchnahme von Unterhaltsvorschüssen vorbeugen und es dem Gericht im Falle einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse ermöglichen, die Vorschüsse in der der gesetzlichen Unterhaltspflicht entsprechenden Höhe zu bemessen.

b) Nach nunmehr einhelliger neuerer Rsp des Obersten Gerichtshofs bestehen an sich durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Unterhaltspflichtigen begründete Bedenken dahin, dass die Unterhaltspflicht nicht mehr in voller Höhe des vor der Insolvenz geschaffenen Exekutionstitels besteht (1 Ob 86/04k = JBl 2004, 730 = EvBl 2004/201 = ecolex 2004/405; 1 Ob 176/04w; 8 Ob 50/04t = EvBl 2005/1 u.a.; RIS-Justiz RS0076080; Neumayr aaO Rz 27). Die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens (zuletzt 1 Ob 86/04k mwN) oder des Abschöpfungsverfahrens gemäß § 199 Abs 2 KO (8 Ob 50/04t) ist in den Wirkungen gleich; sie beeinflusst wie die Konkurseröffnung nicht nur die Einbringlichkeit einer titulierten Unterhaltsschuld, sondern in geradezu typischer Weise auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des (Gemein-)Schuldners als Grundlage für die Bemessung des laufenden Unterhalts. Denn auch während des Abschöpfungsverfahrens bestehen die Bedenken in Ansehung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, was aufgrund der Abtretung des pfändbaren Teils seines Einkommens an einen Treuhänder zwecks zumindest teilweiser Befriedigung der Gläubiger (§ 199 Abs 2, § 202 Abs 2, § 203 KO) nicht zweifelhaft sein kann.b) Nach nunmehr einhelliger neuerer Rsp des Obersten Gerichtshofs bestehen an sich durch die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Unterhaltspflichtigen begründete Bedenken dahin, dass die Unterhaltspflicht nicht mehr in voller Höhe des vor der Insolvenz geschaffenen Exekutionstitels besteht (1 Ob 86/04k = JBl 2004, 730 = EvBl 2004/201 = ecolex 2004/405; 1 Ob 176/04w; 8 Ob 50/04t = EvBl 2005/1 u.a.; RIS-Justiz RS0076080; Neumayr aaO Rz 27). Die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens (zuletzt 1 Ob 86/04k mwN) oder des Abschöpfungsverfahrens gemäß Paragraph 199, Absatz 2, KO (8 Ob 50/04t) ist in den Wirkungen gleich; sie beeinflusst wie die Konkurseröffnung nicht nur die Einbringlichkeit einer titulierten Unterhaltsschuld, sondern in geradezu typischer Weise auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des (Gemein-)Schuldners als Grundlage für die Bemessung des laufenden Unterhalts. Denn auch während des Abschöpfungsverfahrens bestehen die Bedenken in Ansehung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, was aufgrund der Abtretung des pfändbaren Teils seines Einkommens an einen Treuhänder zwecks zumindest teilweiser Befriedigung der Gläubiger (Paragraph 199, Absatz 2,, Paragraph 202, Absatz 2,, Paragraph 203, KO) nicht zweifelhaft sein kann.

c) Bereits in der E 1 Ob 191/01x (= SZ 74/138 = ZIK 2002, 57 = ÖA 2002, 88) wurde klargestellt, dass es - entgegen bisheriger Rsp - dem Unterhaltsschuldner nach den Anspannungskriterien zwar nicht zumutbar sei, auch nach Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen weiterhin das Einkommen zu erzielen, das er schon vor der Konkurseröffnung gehabt habe, dass aber dennoch die Anspannung auf ein fiktives Einkommen in der Höhe des bisherigen Realeinkommens nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen könne, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein Verschulden daran anlastbar sei, dass er das nach seinen persönlichen Verhältnissen und der Arbeitsmarktlage mögliche Einkommen real nicht mehr erziele. Ein solches Ergebnis könne nur nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erzielt werden. Grundsätzlich ist somit auch in einem Konkurs-, Schuldenregulierungs- oder Abschöpfungsverfahren die Anspannung des Schuldners, wenngleich nicht nur aus der Tatsache der Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein begründet, zulässig (vgl. dazu auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht, Rz 235). Der in der Rsp entwickelte Grundsatz, seien die Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltsschuldners gegeben, so lägen keine begründeten Bedenken iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG vor (zuletzt 1 Ob 78/03g = SZ 2003/118; RIS-Justiz RS0076377) betrafen keine Fälle, in denen die Anspannung eines Unterhaltspflichtigen mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen verknüpft war.c) Bereits in der E 1 Ob 191/01x (= SZ 74/138 = ZIK 2002, 57 = ÖA 2002, 88) wurde klargestellt, dass es - entgegen bisheriger Rsp - dem Unterhaltsschuldner nach den Anspannungskriterien zwar nicht zumutbar sei, auch nach Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen weiterhin das Einkommen zu erzielen, das er schon vor der Konkurseröffnung gehabt habe, dass aber dennoch die Anspannung auf ein fiktives Einkommen in der Höhe des bisherigen Realeinkommens nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erfolgen könne, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein Verschulden daran anlastbar sei, dass er das nach seinen persönlichen Verhältnissen und der Arbeitsmarktlage mögliche Einkommen real nicht mehr erziele. Ein solches Ergebnis könne nur nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens erzielt werden. Grundsätzlich ist somit auch in einem Konkurs-, Schuldenregulierungs- oder Abschöpfungsverfahren die Anspannung des Schuldners, wenngleich nicht nur aus der Tatsache der Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein begründet, zulässig vergleiche dazu auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht, Rz 235). Der in der Rsp entwickelte Grundsatz, seien die Voraussetzungen für eine Anspannung des Unterhaltsschuldners gegeben, so lägen keine begründeten Bedenken iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG vor (zuletzt 1 Ob 78/03g = SZ 2003/118; RIS-Justiz RS0076377) betrafen keine Fälle, in denen die Anspannung eines Unterhaltspflichtigen mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen verknüpft war.

In der E 8 Ob 50/04t wurde ausgeführt, ob die bisherige Rsp, dass die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens auf die Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners jedenfalls dann ohne Einfluss sei, wenn sich das Einkommen des Unterhaltsschuldners als unselbständig Erwerbstätiger infolge der Konkurseröffnung nicht verringere, aufrechterhalten werden könne (verneinend 1 Ob 86/04k), könne dahingestellt bleiben. Diese Frage kann hier ebenfalls ungeprüft bleiben. Einzubeziehen ist auch hier jedenfalls das den unpfändbaren Freibetrag übersteigende (fiktive) Nettoeinkommen des falliden Unterhaltsverpflichteten. Der Unterhaltsberechtigte hat keinen Anspruch auf Gewährung des laufenden Unterhaltshalts aus der Konkursmasse. Dass die Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Konkurseröffnung keine Konkursforderungen sind, entspricht der stRsp (1 Ob 191/91y, 3 Ob 197/04y, je mwN). Die hier in Rede stehenden Unterhaltsvorschüsse betreffen ausschließlich die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners. Erzielt der Gemeinschuldner eigenes Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, so fällt das nur eine bescheidene Lebensführung ermöglichende Existenzminimum gar nicht in die Konkursmasse, in die jedoch das den unpfändbaren Freibetrag übersteigende Nettoeinkommen einzubeziehen ist. Die Tilgung von Unterhaltsschulden ist daher nur aus der jeweiligen Differenz der Existenzminima nach § 291b Abs 2 EO und § 291a EO möglich (1 Ob 38/02y = EvBl 2002/193; 2 Ob 160/02x = ecolex 2003, 838 = ZIK 2004, 21 = ÖA 2004, 274, je mwN u.a.; RIS-Justiz RS0115703). Soweit der in einem Exekutionstitel festgesetzte Unterhalt die danach berechneten Beträge übersteigt, bestehen „begründete Bedenken" iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG gegen das Weiterbestehen der gesetzlichen Unterhaltspflicht in Höhe des titulierten Unterhaltsanspruchs. An diesen Grundsätzen der Rsp ist festzuhalten.In der E 8 Ob 50/04t wurde ausgeführt, ob die bisherige Rsp, dass die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens auf die Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners jedenfalls dann ohne Einfluss sei, wenn sich das Einkommen des Unterhaltsschuldners als unselbständig Erwerbstätiger infolge der Konkurseröffnung nicht verringere, aufrechterhalten werden könne (verneinend 1 Ob 86/04k), könne dahingestellt bleiben. Diese Frage kann hier ebenfalls ungeprüft bleiben. Einzubeziehen ist auch hier jedenfalls das den unpfändbaren Freibetrag übersteigende (fiktive) Nettoeinkommen des falliden Unterhaltsverpflichteten. Der Unterhaltsberechtigte hat keinen Anspruch auf Gewährung des laufenden Unterhaltshalts aus der Konkursmasse. Dass die Unterhaltsansprüche für die Zeit nach der Konkurseröffnung keine Konkursforderungen sind, entspricht der stRsp (1 Ob 191/91y, 3 Ob 197/04y, je mwN). Die hier in Rede stehenden Unterhaltsvorschüsse betreffen ausschließlich die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unterhaltsschuldners. Erzielt der Gemeinschuldner eigenes Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, so fällt das nur eine bescheidene Lebensführung ermöglichende Existenzminimum gar nicht in die Konkursmasse, in die jedoch das den unpfändbaren Freibetrag übersteigende Nettoeinkommen einzubeziehen ist. Die Tilgung von Unterhaltsschulden ist daher nur aus der jeweiligen Differenz der Existenzminima nach Paragraph 291 b, Absatz 2, EO und Paragraph 291 a, EO möglich (1 Ob 38/02y = EvBl 2002/193; 2 Ob 160/02x = ecolex 2003, 838 = ZIK 2004, 21 = ÖA 2004, 274, je mwN u.a.; RIS-Justiz RS0115703). Soweit der in einem Exekutionstitel festgesetzte Unterhalt die danach berechneten Beträge übersteigt, bestehen „begründete Bedenken" iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG gegen das Weiterbestehen der gesetzlichen Unterhaltspflicht in Höhe des titulierten Unterhaltsanspruchs. An diesen Grundsätzen der Rsp ist festzuhalten.

Der Zahlungsplan des Vaters ist entgegen den Ausführungen der zweiten Instanz für die Berechnung keine geeignete Grundlage, erlangte er doch bei der Prüfungstagsatzung am 17. September 2001 nicht die erforderlichen Mehrheiten, weshalb ihm die Bestätigung versagt und danach die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beschlossen wurde. Auch die von der zweiten Instanz herangezogene sogenannte Prozentsatzmethode erweist sich, ausgehend von obigen rechtlichen Prämissen, in diesem Zusammenhang - und auch im Regelfall - als unanwendbar.

Für die Beurteilung, wie sich die Auswirkungen dieser Rechtslage hier konkret darstellen, bieten die Feststellungen der Vorinstanzen keine ausreichend gesicherte Grundlage: Die Ermittlung der Existenzminima nach § 291b Abs 2 EO und § 291a EO ist nur anhand eindeutiger Tatsachenfeststellungen möglich, aus denen sich das vom Unterhaltsschuldner tatsächlich erzielte Einkommen ergibt. Hiezu wird das Erstgericht ergänzende Ermittlungen vorzunehmen haben, wobei insb auch die Rechnungslegungen des Treuhänders im Konkursverfahren zu berücksichtigen sind. Dabei wird auch auf die Einwendungen des Unterhaltssachwalters im Rekurs an die zweite Instanz einzugehen sein, um die Berechnung inhaltlich überprüfen zu können. Für eine Anspannung des Unterhaltsschuldners und damit eine Zugrundelegung seines früher erzielten Einkommens sind ebenfalls Ermittlungen über die Beweggründe des Unterhaltsschuldners zum Wechsel des Arbeitgebers und über die ihn betreffende Arbeitsmarktsituation erforderlich. Auch was die Frage der Berücksichtigung von weiteren Unterhaltspflichten anlangt, fehlen konkrete Feststellungen, ob und welche Zahlungspflichten den Vater insoweit treffen und ob sie exekutiv betrieben werden.Für die Beurteilung, wie sich die Auswirkungen dieser Rechtslage hier konkret darstellen, bieten die Feststellungen der Vorinstanzen keine ausreichend gesicherte Grundlage: Die Ermittlung der Existenzminima nach Paragraph 291 b, Absatz 2, EO und Paragraph 291 a, EO ist nur anhand eindeutiger Tatsachenfeststellungen möglich, aus denen sich das vom Unterhaltsschuldner tatsächlich erzielte Einkommen ergibt. Hiezu wird das Erstgericht ergänzende Ermittlungen vorzunehmen haben, wobei insb auch die Rechnungslegungen des Treuhänders im Konkursverfahren zu berücksichtigen sind. Dabei wird auch auf die Einwendungen des Unterhaltssachwalters im Rekurs an die zweite Instanz einzugehen sein, um die Berechnung inhaltlich überprüfen zu können. Für eine Anspannung des Unterhaltsschuldners und damit eine Zugrundelegung seines früher erzielten Einkommens sind ebenfalls Ermittlungen über die Beweggründe des Unterhaltsschuldners zum Wechsel des Arbeitgebers und über die ihn betreffende Arbeitsmarktsituation erforderlich. Auch was die Frage der Berücksichtigung von weiteren Unterhaltspflichten anlangt, fehlen konkrete Feststellungen, ob und welche Zahlungspflichten den Vater insoweit treffen und ob sie exekutiv betrieben werden.

Da im jetzigen Verfahrensstadium die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß § 3 UVG wegen nicht ausreichender Klärung der bestehenden Bedenken nach § 7 UVG über den vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsvorschuss hinaus nicht ausgeräumt sind, müssen die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben werden. Dem Erstgericht obliegt nach Ergänzung des Verfahrens in der aufgezeigten Richtung die neuerliche Beschlussfassung.Da im jetzigen Verfahrensstadium die Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen gemäß Paragraph 3, UVG wegen nicht ausreichender Klärung der bestehenden Bedenken nach Paragraph 7, UVG über den vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten Unterhaltsvorschuss hinaus nicht ausgeräumt sind, müssen die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben werden. Dem Erstgericht obliegt nach Ergänzung des Verfahrens in der aufgezeigten Richtung die neuerliche Beschlussfassung.