TE OGH 2005/7/27 3Ob41/05h

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei G*****gesellschaft mbH, ******, vertreten durch Dr. Georg Zanger, Rechtsanwalt in Wien, wider die verpflichteten Parteien 1. a*****gesellschaft mbH, *****, 2. h***** Gesellschaft mbH, *****, und

3. KR Gerhard S*****, erst- und drittverpflichtete Partei vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, und 4. Mag. Ferdinand P*****, vertreten durch Saxinger Chalupsky Weber & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der erst- und der drittverpflichteten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 22. September 2004, GZ 47 R 540/04s bis 599/04t-416, womit unter anderem der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 29. Juli 2004, GZ 62 E 2434/04p-221, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

1. Die Bezeichnung der erstverpflichteten Partei wird berichtigt in die der zweitverpflichteten Partei.

1. 2.Ziffer 2
   Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
2. 3.Ziffer 3
   Die zweit- und die drittverpflichtete Partei haben die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die betreibende Partei führte zur Durchsetzung eines mit einer (nicht rechtskräftigen) einstweiligen Verfügung gegen die vier verpflichteten Parteien erlassenen Verbots gegen diese Exekution nach § 355 EO. Über die Erstverpflichtete wurden bis einschließlich ON 181 zahlreiche Geldstrafen bis zur Höhe von 15.000 EUR, über den Drittverpflichteten bis einschließlich ON 143 solche bis 10.000 EUR verhängt.Die betreibende Partei führte zur Durchsetzung eines mit einer (nicht rechtskräftigen) einstweiligen Verfügung gegen die vier verpflichteten Parteien erlassenen Verbots gegen diese Exekution nach Paragraph 355, EO. Über die Erstverpflichtete wurden bis einschließlich ON 181 zahlreiche Geldstrafen bis zur Höhe von 15.000 EUR, über den Drittverpflichteten bis einschließlich ON 143 solche bis 10.000 EUR verhängt.

Die erstverpflichtete als übertragende GmbH wurde am 12. Juli 2005 aufgrund ihrer Verschmelzung mit der drittverpflichteten Partei als übernehmende Gesellschaft im Firmenbuch gelöscht.

Die ursprünglich erst- und die drittverpflichtete Partei beantragten in ihrer gegen die Exekutionsbewilligung sowie zahlreiche Strafbeschlüsse (bis ON 181) gerichteten Impugnationsklage die Aufschiebung der Exekution nach § 42 Abs 1 Z 5 EO sowie den ausdrücklichen Ausspruch, dass bis zur rechtskräftigen Erledigung der Klage weitere Vollzugshandlungen (Verhängung von Geldstrafen bzw. beugehaft) zu unterbleiben hätten. Dazu brachten sie u.a. vor, zur Zahlung einer Sicherheitsleistung bereit zu sein. Sie müssten zur Bezahlung der Geldstrafen festverzinsliches Kapital einsetzen, der Rückzahlungsanspruch nach § 359 Abs 2 EO umfasse aber nicht entgangene oder aufgewendete Zinsen. Die Auswirkung drastischer Liquiditätsabflüsse auf Dauer sei schwer beweisbar. Das Erstgericht schob die Exekution in Ansehung der Exekutionsbewilligungen und der Strafbeschlüsse bis ON 181 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Impugnationsklage auf, falls zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Partei eine Sicherheitsleistung von 42.000 EUR erlegt werde. Die bereits vollzogenen Exekutionsakte ließ das Erstgericht aufrecht. Das Gericht zweiter Instanz wies infolge Rekurses der betreibenden Partei den Aufschiebungsantrag ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.Die ursprünglich erst- und die drittverpflichtete Partei beantragten in ihrer gegen die Exekutionsbewilligung sowie zahlreiche Strafbeschlüsse (bis ON 181) gerichteten Impugnationsklage die Aufschiebung der Exekution nach Paragraph 42, Absatz eins, Ziffer 5, EO sowie den ausdrücklichen Ausspruch, dass bis zur rechtskräftigen Erledigung der Klage weitere Vollzugshandlungen (Verhängung von Geldstrafen bzw. beugehaft) zu unterbleiben hätten. Dazu brachten sie u.a. vor, zur Zahlung einer Sicherheitsleistung bereit zu sein. Sie müssten zur Bezahlung der Geldstrafen festverzinsliches Kapital einsetzen, der Rückzahlungsanspruch nach Paragraph 359, Absatz 2, EO umfasse aber nicht entgangene oder aufgewendete Zinsen. Die Auswirkung drastischer Liquiditätsabflüsse auf Dauer sei schwer beweisbar. Das Erstgericht schob die Exekution in Ansehung der Exekutionsbewilligungen und der Strafbeschlüsse bis ON 181 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Impugnationsklage auf, falls zur Sicherung des Anspruchs der betreibenden Partei eine Sicherheitsleistung von 42.000 EUR erlegt werde. Die bereits vollzogenen Exekutionsakte ließ das Erstgericht aufrecht. Das Gericht zweiter Instanz wies infolge Rekurses der betreibenden Partei den Aufschiebungsantrag ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Dies begründete es - soweit noch von Bedeutung - damit, dass die verpflichteten Parteien keine konkreten Behauptungen über ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufgestellt und solche auch nicht glaubhaft gemacht hätten. Es sei daher nicht bescheinigt, dass sie durch die Zahlung der Geldstrafen in wirtschaftliche Schwierigkeiten kämen.

Mit Beschluss vom 2. Juni 2005 (ON 451) stellte das Erstgericht die Exekution nach § 39 Abs 1 Z 1 EO unter Aufhebung aller schon vollzogenen Exekutionsakte gegenüber der bisher erstverpflichteten Partei ein, desgleichen mit dem Beschluss vom 21. Juni 2005 (ON 454) gegenüber der drittverpflichteten Partei. Diese Entscheidung beruht darauf, dass der Exekutionstitel (zuletzt mit dem Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 14. März 2005 zu 4 Ob 262/04i) zur Gänze beseitigt wurde.Mit Beschluss vom 2. Juni 2005 (ON 451) stellte das Erstgericht die Exekution nach Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer eins, EO unter Aufhebung aller schon vollzogenen Exekutionsakte gegenüber der bisher erstverpflichteten Partei ein, desgleichen mit dem Beschluss vom 21. Juni 2005 (ON 454) gegenüber der drittverpflichteten Partei. Diese Entscheidung beruht darauf, dass der Exekutionstitel (zuletzt mit dem Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 14. März 2005 zu 4 Ob 262/04i) zur Gänze beseitigt wurde.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der (bisher) erst- und der drittverpflichteten Partei ist unzulässig.

1.) Zu dieser Entscheidung ist der Oberste Gerichtshof berufen. Zwar hat das Gericht zweiter Instanz nicht, wie es an sich erforderlich wäre (3 Ob 256/04z mwN), eine gesonderte Bewertung für die Entscheidung über die Aufschiebung betreffend die Exekutionsbewilligung und jeden einzelnen Strafbeschluss vorgenommen. Aufgrund des Umstands, dass auch in dem einen Aufschiebungsantrag in Ansehung eines einzigen Strafbeschlusses (ON 188) behandelnden Teil des angefochtenen Beschlusses eine Bewertung mit mehr als 20.000 EUR erfolgte, kann der Bewertungsausspruch im hier zu beurteilenden Teil nur iS einer derartigen Bewertung jeweils für die Aufschiebung des Vollzugs jedes einzelnen erstinstanzlichen Beschlusses verstanden werden.

2.) Da durch die im Firmenbuch eingetragene Verschmelzung die übernehmende zweitverpflichtete GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der

erstverpflichteten Partei wurde (5 Ob 504, 505/96 = SZ 70/202 mwN),

ist ihre Bezeichnung analog § 235 Abs 5 ZPO (3 Ob 178/99v = EvBlist ihre Bezeichnung analog Paragraph 235, Absatz 5, ZPO (3 Ob 178/99v = EvBl

2000/97; RIS-Justiz RS0112924) entsprechend zu berichtigen. Durch die gänzliche Beseitigung aller gegen die Revisionsrekurswerber ergangenen Beschlüsse ist ihre durch die Ablehnung der Aufschiebung der Exekution in zweiter Instanz bewirkte Beschwer nachträglich weggefallen.

3.) Gemäß § 78 EO iVm § 50 Abs 2 ZPO ist dieser Umstand bei der Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses zu berücksichtigen. Es muss daher geprüft werden, ob das Rechtsmittel ohne Wegfall des Rechtsschutzinteresses Erfolg gehabt hätte, im Falle eines außerordentlichen Rechtsmittels auch, ob die für die Zulässigkeit festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. (3 Ob 1005/93 = JUS Z 1276; RIS-Justiz RS0038907 T1). Das ist hier nicht der Fall. Die Revisionsrekurswerber sehen eine erhebliche Rechtsfrage darin, dass das Rekursgericht die Aufschiebung mit einem vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckten Argument verweigert hätten. Tatsächlich setzt die Aufschiebung der Exekution nach § 44 Abs 1 EO die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils voraus; diese ist grundsätzlich im Antrag konkret zu behaupten und zu bescheinigen (Jakusch in Angst, EO § 42 Rz 62 f; Deixler-Hübner in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 44 Rz 1 je mwN). Die Frage, ob dies in einem Einzelfall hinreichend erfolgte, ist idR keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 78 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO. Durch den pauschalen Vorwurf mangelnder Deckung der zweitinstanzlichen Beurteilung im ausfüllungsbedürftigen, in der Form einer Generalklausel ausgeformten Gesetzeswortlaut im Rahmen der Zulassungsbeschwerde legen die Verpflichteten eine wahrzunehmende Fehlbeurteilung nicht dar.3.) Gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz 2, ZPO ist dieser Umstand bei der Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekurses zu berücksichtigen. Es muss daher geprüft werden, ob das Rechtsmittel ohne Wegfall des Rechtsschutzinteresses Erfolg gehabt hätte, im Falle eines außerordentlichen Rechtsmittels auch, ob die für die Zulässigkeit festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind. (3 Ob 1005/93 = JUS Ziffer 1276 ;, RIS-Justiz RS0038907 T1). Das ist hier nicht der Fall. Die Revisionsrekurswerber sehen eine erhebliche Rechtsfrage darin, dass das Rekursgericht die Aufschiebung mit einem vom Gesetzeswortlaut nicht gedeckten Argument verweigert hätten. Tatsächlich setzt die Aufschiebung der Exekution nach Paragraph 44, Absatz eins, EO die Gefahr eines unersetzlichen oder schwer zu ersetzenden Vermögensnachteils voraus; diese ist grundsätzlich im Antrag konkret zu behaupten und zu bescheinigen (Jakusch in Angst, EO Paragraph 42, Rz 62 f; Deixler-Hübner in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO Paragraph 44, Rz 1 je mwN). Die Frage, ob dies in einem Einzelfall hinreichend erfolgte, ist idR keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO. Durch den pauschalen Vorwurf mangelnder Deckung der zweitinstanzlichen Beurteilung im ausfüllungsbedürftigen, in der Form einer Generalklausel ausgeformten Gesetzeswortlaut im Rahmen der Zulassungsbeschwerde legen die Verpflichteten eine wahrzunehmende Fehlbeurteilung nicht dar.

Demnach haben sie die Kosten ihres Rechtsmittels gemäß § 78 EO iVm §§ 50, 40 ZPO selbst zu tragen.Demnach haben sie die Kosten ihres Rechtsmittels gemäß Paragraph 78, EO in Verbindung mit Paragraphen 50,, 40 ZPO selbst zu tragen.