TE OGH 2005/7/28 15Os72/05k

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juli 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer in der Strafsache gegen Veciaslavas S***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Veciaslavas S***** und Mantas A***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 9. Juni 2005, GZ 23 Hv 11/05f-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Sperker, der Angeklagten Veciaslavas S***** und Mantas A***** sowie ihres Verteidigers Mag. Vogl zu Recht erkannt:

Gemäß § 362 Abs 1 Z 1 StPO wird im außerordentlichen Weg die Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu Gunsten beider Angeklagter insoweit verfügt, als eine Tatbegehung in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, angenommen und die Strafbestimmung des § 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB angewendet wurde. Das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt bleibt, wird insoweit, demgemäß auch im Strafausspruch (mit Ausnahme der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß § 362 Abs 2 StPO in der Sache selbst erkannt:

Veciaslavas S***** und Mantas A***** werden für das ihnen nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last liegende Verbrechen des teils durch Einbruch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 129 Z 1 StGB

nach § 129 StGB zu Freiheitsstrafen in der Dauer von jeweils acht Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird bei beiden Angeklagten die Freiheitsstrafe jeweils unter Bestimmung einer Probezeit in der Dauer von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen werden die Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Veciaslavas S***** und Mantas A***** wurden mit dem angefochtenen Urteil des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Z 1, 130 zweiter Satz zweiter Fall StGB schuldig erkannt, weil sie am 9. April 2005 in Burgkirchen und Loosdorf im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (Verfügungsberechtigten der) Nachgenannten fremde bewegliche Sachen teilweise durch Einbruch mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen haben, wobei sie in der Absicht handelten, sich durch die wiederkehrende Begehung (auch) von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und zwar

1) zum Nachteil der Kfz-Schrottverwertungsfirma Martin P***** eine Frontschürze/Stoßstange sowie zwei Scheinwerfer eines PKW der Marke Opel Calibra sowie vier Stück gebrauchte Alufelgen der Marke Borbet, indem sie den auf einem 2 m hohen Zaun angebrachten Stacheldraht zum Werksgelände durchschnitten, in der Folge über den Zaun kletterten und in weiterer Folge eine Seitenscheibe beim Pkw Opel Calibra einschlugen,

2) zum Nachteil der Firma Au***** GmbH vier Stück neue BMW-Alufelgen, indem sie drei Zaunlatten der Einfriedung des Betriebsgebäudes lockerten und so auf das Gelände gelangten bzw einstiegen,

3) zum Nachteil der Nina Se***** ein Mountainbike,

4) zum Nachteil der Stefanie B***** ein Mountainbike.

Dem Obersten Gerichtshof ergaben sich in Bezug auf die Feststellung der Absicht der Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Begehung von Einbruchsdiebstählen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der bezeichneten, dem Urteil zugrunde gelegten Tatsachen (§ 362 Abs 1 Z 1 StPO).

Den Angeklagten liegt zur Last, dass sie während einer einzigen Nacht in vier Angriffen auf der Durchreise durch Österreich PKW-Teile und zwei Fahrräder mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz wegnahmen. Das Beweisverfahren ergab keine Anhaltspunkte für die Annahme, die Angeklagten hätten dabei in der bezeichneten Absicht gehandelt. Die im Urteil angeführte „Wiederholung der Einbruchsdiebstähle und der Diebstähle in kurzer Zeit" (US 5 zweiter Absatz) vermag im gegebenen Fall keine solche Vorsatzform zu tragen.

Daher war gemäß § 362 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StPO in Ansehung des Ausspruchs über die gewerbsmäßige Begehung der Einbruchsdiebstähle wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Bei der dadurch notwendig gewordenen Strafneubemessung war daher bei beiden Angeklagten die Strafdrohung des § 129 StGB zu Grunde zu legen.

Dabei wertete der Oberste Gerichtshof jeweils die Tatwiederholung innerhalb kurzer Zeit als erschwerend, als mildernd das umfassende Geständnis, den bisher ordentlichen Wandel und die Schadensgutmachung durch Rückstellung des Diebsgutes.

Unter Abwägung der Zahl und des Gewichts der Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafzumessung (§ 32 StGB) entsprechen die im Spruch angeführten, in Hinblick auf den Wegfall der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 130 zweiter Strafsatz StGB reduzierten, bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Taten. Bezogen auf die Tatumstände tragen sowohl die Höhe der verhängten Strafe als auch deren bedingte Nachsicht dem erhöhten Rechtsschutzbedürfnis der Bevölkerung betreffend vermögensdeliktisch tätig werdende Ausländer, die zu diesem Zweck Österreich aufsuchen, ausreichend Rechnung.

Art und Zahl der Milderungsgründe, insbesondere bisher ordentlicher Wandel und schuldeinsichtiges Geständnis, rechtfertigen die Annahme, die bloße Strafdrohung werde genügen, die Angeklagten von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Dem stehen generalpräventive Erwägungen nicht entgegen, weshalb § 43 Abs 1 StGB anzuwenden war.

Die Angeklagten waren mit ihren Rechtsmitteln auf diese Entscheidung zu verweisen.