TE OGH 2005/8/2 1Ob145/05p

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Zechner, Univ. Doz. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 18. März 2004 verstorbenen Vytautas B*****, zuletzt wohnhaft in *****, infolge ordentlichen Revisionsrekurses der Gerda H*****, vertreten durch Dr. Franz J. Salzer Rechtsanwalt KEG in Wien, gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 15. Dezember 2004, GZ 21 R 521/04w, 522/04t-29, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 6. Juli 2004, GZ 41 A 60/04d-21, und die Einantwortung des Nachlasses vom 6. Juli 2004, GZ 41 A 60/04d-22, bestätigt wurden, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird in folgender Weise abgeändert:

1. Die bedingte Erbserklärung der Gerda H***** auf Grund des Testaments des Erblassers vom 8. Juni 2003 zum gesamten Nachlass, GZ 41 A 60/04d-27, wird zu Gericht angenommen.

2. Die Beschlüsse des Erstgerichts vom 6. Juli 2004, GZ 41 A 60/04d-21 (Mantelbeschluss) und GZ 41 A 60/04d-22 (Erlassung der Einantwortungsurkunde), werden aufgehoben.

Die Rechtssache wird zur Fortsetzung des Verlassenschaftsverfahrens unter Beteiligung der Gerda H***** als erbserklärte Testamentserbin an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Der Erblasser war vor seinem Ableben - nach dem Akteninhalt im Zeitpunkt der Entscheidungen der Vorinstanzen - nicht verheiratet. Letztwillige Anordnungen wurden weder im Österreichischen Zentralen Testamentsregister noch in der Wohnung des Erblassers aufgefunden. Als Verwandte des Erblassers wurden zwei im Ausland lebende Geschwister ausgeforscht. Diese gaben auf Grund des Gesetzes unbedingte Erbserklärungen „je zur Hälfte des Nachlasses" ab (ON 11). Mit Beschluss vom 4. 5. 2004 nahm das Erstgericht u. a. die Erklärung der - anwaltlich vertretenen - Geschwister des Erblasssers, „die Verlassenschaftsabhandlung auf schriftlichem Wege durchzuführen", zur Kenntnis, nahm deren Erbserklärungen zu Gericht an, erachtete ihr Erbrecht „für ausgewiesen", übertrug ihnen „die Besorgung und Verwaltung des Nachlasses gemäß §§ 810 ABGB, 145 AußStrG", und räumte dem „Erbenmachthaber ... zur Vorlage des eidesstättigen Vermögensbekenntnisses und Stellung weiterer Anträge eine Frist von 6 Wochen" ein (ON 13).

Am 14. 5. 2005 nahm der Gerichtskommissär die Kopie eines Telefaxes vom 8. 6. 2003 zum Akt, die ihm die Revisionsrekurswerberin ausgehändigt hatte. Letztere hatte sich als Lebensgefährtin des Erblassers bezeichnet und erklärt, in dessen Wohnung müsse sich eine letztwillige Anordnung befinden, mit der er sie zur Alleinerbin eingesetzt habe; bereits aus dem Telefax vom 8. 6. 2003 an sie als Adressatin folge jedoch der letzte Wille des Erblassers, sie „zur Erbin zu bestellen". Seine Geschwister sollten nach dem Erblasserwillen „vom Erbe ausgeschlossen sein". Der Gerichtskommissär verwies „auf die Erfordernisse des ABGB über die Errichtung eines formal gültigen Testamentes, insbesondere auch über die Errichtung eines mündlichen Testamentes". Daraufhin erklärte die Revisionsrekurswerberin u. a., sie behalte sich „die Abgabe einer Erbserklärung aufgrund des Testamentes des Erblassers vor". Schließlich verwies der Gerichtskommissär „auf die Bestimmungen des AußStrG für den Fall des Vorliegens widersprüchlicher Erbserklärungen (Zuteilung der Klägerrolle)" (ON 14).

Am 27. 5. 2004 trug das Erstgericht den Geschwistern des Erblassers auf, sich zum Inhalt des vom Gerichtskommissär am 14. 5. 2004 aufgenommenen Protokolls zu äußern (ON 15). Am 15. 6. 2004 legten die Geschwister des Erblassers das eidesstättige Vermögensbekenntnis über einen Reinnachlass von 191.079,02 EUR vor und beantragten unter Berufung auf ihre Erbserklärung die Erlassung der Einantwortungsurkunde (ON 16). Mit Schriftsatz vom 18. 6. 2004 (Einlangen) entsprachen die Geschwister des Erblassers überdies dem Gerichtsauftrag, zum Inhalt des Protokolls vom 14. 5. 2004 Stellung zu nehmen. Sie bestritten, dass die Einschreiterin die Lebensgefährtin des Erblassers gewesen sei, und erklärten u. a., ein schriftliches Testament des Erblassers liege nicht vor, das Telefax, auf das sich die Einschreiterin berufen habe, sei keine letztwillige Verfügung, sondern enthalte lediglich die Erklärung, künftig testieren zu wollen; ein Testierakt sei jedoch unterblieben (ON 18).

Am 6. 7. 2004 erließ das Erstgericht den Mantelbeschluss (ON 21). Am gleichen Tag wurde den beiden Geschwistern des Erblassers überdies dessen Nachlass - im Einklang mit den abgegebenen Erbserklärungen - je zur Hälfte eingeantwortet (ON 22). Je eine Ausfertigung dieser Beschlüsse wurde dem Bevollmächtigten der eingeantworteten Erben zugestellt. Ein Zustelldatum ist dem - ON 21 angehefteten - Rückschein nicht zu entnehmen. Mit Schriftsatz vom 12. 7. 2004 (Einlangen) erklärten die Erben, „auf Rechtsmittel" gegen beide Beschlüsse zu verzichten und beantragten, deren Rechtskraft zu bestätigen (ON 24).

Das der Kopie des Telefaxes, die die Revisionsrekurswerberin dem Gerichtskommissär am 14. 5. 2004 übergeben hatte, zugrunde liegende Original wurde eigenhändig in Blockschrift mit Großbuchstaben geschrieben. Es enthält die Anrede: „MENE LIEBE!" und schließt mit „IN LIEBE DEN VYTAS". In diesem Brief finden sich ferner folgende Zeilen:

„VIELLEICHT IST DIESER MEN LETZTER BRIEF. ICH WILL NUR DAS DU WEIST DAS ALLES DAS MIER GEHÖRT IST DEINES. ICH WERDE EIN TESTAMENT SCHREIBEN UND ALLES GEHÖRT DIER ICH HOFFE ICH WERDE NICHT STERBEN IN DIESEN MOMENT ABER ICH FÜLLE ES".

Die Revisionsrekurswerberin erhob gegen die beiden Beschlüsse vom 6. 7. 2004 Rekurs und gab gleichzeitig eine bedingte Erbserklärung auf Grund des Testaments des Erblassers vom 8. 6. 2003 zum gesamten Nachlass ab.

Das Rekursgericht ergänzte den Mantelbeschluss durch die Zurückweisung der bedingten Erbserklärung der Einschreiterin, es bestätigte im Übrigen die angefochtenen Beschlüsse, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige, und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Es führte aus, die Abgabe von Erbserklärungen sei bis zur rechtskräftigen Verfahrensbeendigung - daher auch noch nach Erlassung der Einantwortungsurkunde - zulässig. Wenn ein dem Telefax zugrunde liegendes Original existiert habe, so wäre die gleichzeitig mit dem Rekurs abgegebene Erbserklärung an sich anzunehmen, weil Streitfragen im Licht des § 722 ABGB im Prozess zu klären wären. Die Einschreiterin habe in erster Instanz indes nicht behauptet, das dem Telefax zugrunde liegende Original sei „ohne ihre Kenntnis in Verlust geraten". Eine solche Behauptung finde sich ferner weder im Rekurs noch im Rahmen der Erbserklärung. Ein Testament könne in die äußere Form eines Briefes gekleidet sein. Eine Erbserklärung sei jedoch zurückzuweisen, wenn ein „gültiger Erbrechtstitel" jedenfalls nicht vorliege. Das maßgebende Telefax lasse „hinreichend" den Willen des Verfassers erkennen, sein Vermögen einer anderen Person „auf den Todesfall zu überlassen". Wegen „des ungewöhnlichen Vornamens" und des Worlauts der Urkunde bestehe auch kein Zweifel daran, dass der Erblasser deren Urheber sei. Dieses Schreiben sei aber dennoch nicht als letztwillige Anordnung zu qualifizieren, weil die Person, die als Erbe in Betracht komme, weder namentlich genannt sei, noch in anderer Weise aus dem Text folge. Insofern helfe auch die erst vom Empfangsgerät gedruckte „Faxnummer" nicht weiter, weil diese von der Unterfertigung des Verfassers nicht gedeckt sei. Daher erlaube selbst die Tatsache, dass der Brief an einen bestimmten Anschluss gefaxt worden sei, keinen Rückschluss darauf, dass die Rekurswerberin Adressatin dieser Mitteilung gewesen sei. Der Inhaber des Faxanschlusses müsse mit dem Adressaten einer Faxmitteilung nicht übereinstimmen. Somit sei auch der Tatbestand des § 571 ABGB nicht verwirklicht. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, „da für die Beurteilung einer Faxmitteilung ohne namentliche Nennung des Adressaten" eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist auch berechtigt.

1. Gemäß § 205 AußStrG BGBl I 2003/111 sind hier noch die zuvor in Geltung gestandenen Bestimmungen über das Verlassenschaftsverfahren anzuwenden, weil der Erblasser bereits am 18. 3. 2004 verstarb und das Nachlassverfahren vor dem 31. 12. 2004 bei Gericht anhängig wurde.

2. Das Gericht zweiter Instanz hielt die Abgabe einer Erbserklärung „bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens" für zulässig und bejahte deshalb die Rechtsmittelbefugnis der Einschreiterin, die eine bedingte Erbserklärung gleichzeitig mit Erhebung des Rekurses gegen den Mantelbeschluss und die Einantwortung des Nachlasses an die Geschwister des Erblassers abgegeben hatte. Es unterblieb allerdings eine Erörterung jener Umstände, die die eingangs wiedergegebene Leitlinie tragen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird einem Erbansprecher trotz des Mangels einer Erbserklärung die Parteistellung und daher auch die Befugnis, im Nachlassverfahren ergangene Beschlüsse zu bekämpfen, zuerkannt, sobald dieser sein Interesse am Erbantritt als berufener Erbe aktiv bekundet, jedoch die Abgabe einer Erbserklärung aus nicht in seiner Sphäre liegenden Gründen - wie etwa infolge eines Verfahrensfehlers - unterblieb (5 Ob 290/03p; 6 Ob 44/03v; 3 Ob 218/03k; 3 Ob 229/02a; 7 Ob 293/00i; 2 Ob 65/99v; 1 Ob 96/99w; 1 Ob 202/98g). Dieser Grundsatz ist auch dann maßgebend, wenn eine gerichtliche Belehrung über das Erfordernis der Abgabe einer Erbserklärung - etwa durch den Gerichtskommissär - nicht erfolgte (6 Ob 44/03v) und ein Erbansprecher deshalb - in Verletzung der Bestimmungen der §§ 116, 120 AußStrG alt - zur Abgabe einer Erbserklärung unter Belehrung über die Rechtsfolgen deren Unterbleibens innerhalb der dafür bestimmten Frist auch nicht aufgefordert wurde (3 Ob 218/03k; vgl ferner 1 Ob 571/93 = SZ 66/78). Mit Rücksicht auf den Anlassfall ist ferner zu betonen, dass die schriftliche Abhandlungspflege nach § 3 Abs 1 GKoärG aF einen Antrag aller Parteien des Abhandlungsverfahrens voraussetzt. Die Abhandlung kann daher nur entweder (einvernehmlich) durch die Erbengemeinschaft oder durch den Gerichtskommissär geführt werden (6 Ob 161/99s; 9 Ob 128/99k; 1 Ob 571/93 = SZ 66/78). Somit scheidet die schriftliche Abhandlungspflege mangels eines entsprechenden Einvernehmens aller als Erben in Betracht kommenden Personen aus.Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird einem Erbansprecher trotz des Mangels einer Erbserklärung die Parteistellung und daher auch die Befugnis, im Nachlassverfahren ergangene Beschlüsse zu bekämpfen, zuerkannt, sobald dieser sein Interesse am Erbantritt als berufener Erbe aktiv bekundet, jedoch die Abgabe einer Erbserklärung aus nicht in seiner Sphäre liegenden Gründen - wie etwa infolge eines Verfahrensfehlers - unterblieb (5 Ob 290/03p; 6 Ob 44/03v; 3 Ob 218/03k; 3 Ob 229/02a; 7 Ob 293/00i; 2 Ob 65/99v; 1 Ob 96/99w; 1 Ob 202/98g). Dieser Grundsatz ist auch dann maßgebend, wenn eine gerichtliche Belehrung über das Erfordernis der Abgabe einer Erbserklärung - etwa durch den Gerichtskommissär - nicht erfolgte (6 Ob 44/03v) und ein Erbansprecher deshalb - in Verletzung der Bestimmungen der §§ 116, 120 AußStrG alt - zur Abgabe einer Erbserklärung unter Belehrung über die Rechtsfolgen deren Unterbleibens innerhalb der dafür bestimmten Frist auch nicht aufgefordert wurde (3 Ob 218/03k; vergleiche ferner 1 Ob 571/93 = SZ 66/78). Mit Rücksicht auf den Anlassfall ist ferner zu betonen, dass die schriftliche Abhandlungspflege nach § 3 Abs 1 GKoärG aF einen Antrag aller Parteien des Abhandlungsverfahrens voraussetzt. Die Abhandlung kann daher nur entweder (einvernehmlich) durch die Erbengemeinschaft oder durch den Gerichtskommissär geführt werden (6 Ob 161/99s; 9 Ob 128/99k; 1 Ob 571/93 = SZ 66/78). Somit scheidet die schriftliche Abhandlungspflege mangels eines entsprechenden Einvernehmens aller als Erben in Betracht kommenden Personen aus.

Es findet sich im Akt kein Anhaltspunkt dafür, dass die - vor dem Rechtsmittelverfahren unvertretene, selbst überdies nicht rechtskundige - Revisionsrekurswerberin von der Erstrichterin oder vom Gerichtskommissär über die Rechtsfolgen der bedingten und der unbedingten Erbserklärung belehrt worden wäre. Sie wurde auch nicht zur Abgabe einer Erbserklärung auf Grund des Telefaxes vom 8. 6. 2003 innerhalb einer bestimmten Frist aufgefordert, obgleich sie in diesem Telefax, wie aus ihren Äußerungen vom 14. 5. 2004 unmissverständlich folgt, ein Testament des Erblassers zu ihren Gunsten erblickte und den Willen zum Erbantritt bekundete. Überdies fand eine schriftliche Abhandlungspflege statt, obgleich noch unklar war, ob dies auf einem Einvernehmen aller Parteien des Nachlassverfahrens beruht. Eine solche Abhandlungspflege nur durch die Geschwister des Erblassers wäre bloß dann in Betracht gekommen, wenn die Revisionsrekurswerberin im Verfahren erster Instanz nach einer Belehrung, Aufforderung und Fristsetzung in gebotener Weise dennoch keine Erbserklärung abgegeben hätte.

Auf dem Boden der voranstehenden Gründe beruht die Nichtbeteiligung der Revisionsrekurswerberin am Nachlassverfahren auf Verfahrensfehlern. Lediglich dann, wenn dem Erstgericht die erörterten Verfahrensfehler nicht unterlaufen wären, hätte die Einschreiterin ihren Rekurs gegen den Mantelbeschluss und die Einantwortung des Nachlasses an die Geschwister des Erblassers innerhalb der (allenfalls) für diese offenen Rechtsmittelfrist erheben müssen (7 Ob 293/00i; 1 Ob 96/99w; 1 Ob 127/71 = SZ 44/72); dann hätte eine Bejahung der Parteistellung und daher auch der Rechtsmittelbefugnis im Übrigen vorausgesetzt, dass die Erbserklärung noch innerhalb jener Frist bei Gericht eingelangt wäre (7 Ob 293/00i). Hier ist indes nicht die Frage zu lösen, wann der Mantelbeschluss und die Einantwortung des Nachlasses an die Geschwister des Erblassers diesen gegenüber in Rechtskraft erwuchsen, weil die Revisionsrekurswerberin im Nachlassverfahren auf Grund der erläuterten Umstände in Wahrheit Parteistellung hatte. Sie wäre daher am Verfahren zu beteiligen gewesen, unterließ sie doch eine frühere Erbserklärung nicht deshalb, weil sie eine solche - nach bereits erörterten Voraussetzungen - nicht abgeben wollte. Die angefochtenen Beschlüsse wären somit auch der Revisionsrekurswerberin zuzustellen gewesen. Deren Rechtsmittel und die Erbserklärung sind als Verfahrenshandlungen jedenfalls nicht verspätet, wurden ihr doch Ausfertigungen der angefochtenen Beschlüsse nach dem Akteninhalt nicht zugestellt. Der Oberste Gerichtshof billigt daher im Ergebnis die Ansicht des Rekursgerichts, dass die Rechtsmittelbefugnis der Einschreiterin zu bejahen und über deren Rechtsmittel meritorisch abzusprechen ist, obgleich sie ihre Erbserklärung erst mit Erhebung des Rekurses abgegeben hat.

3. Die Zurückweisung einer Erbserklärung kommt nur in Betracht, wenn von vornherein zweifelsfrei feststeht, dass der Nachlass dem Erbansprecher keinesfalls eingeantwortet werden kann, so etwa dann, wenn ein Erbrecht des Erbansprechers zweifelsfrei nicht besteht, der behauptete Erbrechtstitel fehlt oder auf Grund der Aktenlage niemals zur Einantwortung führen kann, oder der Erklärende aus anderen Gründen nach der Sach- und Rechtslage mit Sicherheit nicht als Erbe in Betracht kommt (1 Ob 280/04i; 6 Ob 195/03z; 4 Ob 33/02k = SZ 2002/20; 4 Ob 58/99d = SZ 72/63 mwN). Ob eine Erbeneigenschaft des Erbansprechers völlig auszuschließen ist, ist nach der Aktenlage zu beurteilen. Dabei findet eine Prüfung der materiellen Berechtigung grundsätzlich nicht statt. Solange der behauptete Titel für eine Einantwortung an sich geeignet erscheint, muss die Erbserklärung angenommen werden (6 Ob 195/03z; 4 Ob 33/02k = SZ 2002/20). Auf dem Boden dieser Leitlinien ist der bekämpften Ansicht des Rekursgerichts, das Telefax vom 8. Juni 2003 sei jedenfalls ungeeignet, einer künftigen Einantwortung des Nachlasses an die Revisionsrekurswerberin als taugliche Grundlage zu dienen, nicht beizutreten. Falls der Erblasser das dem Telefax zugrunde liegende Original eigenhändig geschrieben und unterschrieben haben (§ 578 ABGB) und die Revisionsrekurswerberin Adressatin dieser Mitteilung (§ 552 ABGB) gewesen sein sollte, fände sich für eine rechtliche Schlussfolgerung, dass eine Einantwortung des Nachlasses an Letztere jedenfalls ausscheide, keine tragfähige Stütze. Jene Themen werfen vielmehr reine Beweisfragen auf, die in einem Erbrechtsprozess klärbar sind. Gleiches gilt für den die maßgebende Äußerung im Original tragenden Willen des Erblassers, nämlich ob er mit den sich aus der Sachverhaltswiedergabe ergebenden Wendungen bloß die künftige Errichtung eines allenfalls die Revisionsrekurswerberin begünstigenden Testaments habe ankündigen oder sie auf Grund eines präsenten Testierwillens sogleich zur Erbin habe einsetzen wollen. Anstelle der Unterfertigung einer eigenhändigen letztwilligen Verfügung mit dem Familiennamen genügen auch Bezeichnungen, unter denen der Erblasser bekannt ist, sodass an der Identität des Urhebers kein Zweifel besteht (10 Ob 2335/96x = SZ 69/247 [dort ging es im Übrigen ebenso um die Beurteilung eines in Blockschrift mit Großbuchstaben geschriebenen Briefs als letztwillige Verfügung]). Sollte das dem Telefax zugrunde liegende Original nicht mehr auffindbar sein, so griffe die Regelung des § 722 ABGB ein (siehe dazu 6 Ob 195/03z; 2 Ob 130/99b = SZ 72/87 [zur Verteilung der Parteirollen für den Erbrechtsprozess]), wobei den Angaben der Revisionsrekurswerberin - entgegen der Ansicht des Rekursgerichts - deutlich die Behauptung entnommen werden kann, das Original sei in Verlust geraten (siehe den Inhalt des Protokolls vom 14. 5. 2004).

4. Die vom Rekursgericht getroffene Erledigung wirft nicht deshalb eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 14 Abs 1 AußStrG alt auf, weil es „für die Beurteilung einer Faxmitteilung ohne namentliche Nennung des Adressaten" an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs mangelt, unterscheidet sich doch eine letztwillige Verfügung kraft dem einem Telefax zugrunde liegenden Original im Kern nicht von der Kopie einer solchen Verfügung (siehe dazu 2 Ob 130/99b = SZ 72/87). Ist ferner die Identität des Adressaten eines Telefaxes als möglicher Ausdruck eines letzten Willens des Erblassers nicht eindeutig, so wird nur die bereits erörterte Beweisfrage aufgeworfen, ohne dass allein diese Tatsache die Zurückweisung der auf eine solche Urkunde gestützten Erbserklärung rechtfertigen könnte. Nach allen bisherigen Erwägungen liegt dem angefochtenen Beschluss jedoch eine nach § 14 Abs 1 AußStrG alt aufzugreifende Verkennung der Rechtslage zugrunde.