TE OGH 2005/8/23 11Os71/05h

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Besenböck als Schriftführer in der Strafsache gegen Brigitte G***** wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 7. März 2005, GZ 29 Hv 165/04x-34, sowie über ihre Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Aicher, und des Verteidigers Dr. Hauser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 23. August 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und Dr. Lässig als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Besenböck als Schriftführer in der Strafsache gegen Brigitte G***** wegen des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2 und 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 7. März 2005, GZ 29 Hv 165/04x-34, sowie über ihre Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4,, Absatz 4, StPO nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Aicher, und des Verteidigers Dr. Hauser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

I. In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das nur im Schuldspruch 4 und dem damit zusammenhängenden Ausspruch über die Privatbeteiligtenansprüche unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen 1, 2 und 3 sowie im gesamten Strafausspruch, ferner der Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung aufgehoben und es wirdrömisch eins. In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das nur im Schuldspruch 4 und dem damit zusammenhängenden Ausspruch über die Privatbeteiligtenansprüche unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen 1, 2 und 3 sowie im gesamten Strafausspruch, ferner der Beschluss auf Widerruf der bedingten Entlassung aufgehoben und es wird

1. gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:1. gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

„Brigitte G***** wird von der wider sie erhobenen Anklage, sie habe in Innsbruck mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu nachangeführten Handlungen verleitet bzw zu verleiten versucht, die die Genannten in einem 3.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, und zwar:

1. am 29. August 1996 Brigitte W***** zur Einräumung eines Kredites in Höhe von 3.851,66 Euro;

2. am 18. November 1999 Verantwortliche des Reisebüros T***** zur Buchung einer Reise nach Ägypten im Wert von (zumindest) 1.190,16 Euro, Reservierung eines Hotelzimmers und anschließender Ausfolgung der Reiseunterlagen, wobei die Tat beim Versuch blieb;

3. am 28. November 2002 Verantwortliche des TU***** zur Buchung einer Reise nach Tunesien für drei Personen in einem unerhobenen, im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert und Reservierung eines Hotelzimmers im Club „Magic Life", wobei die Tat beim Versuch blieb, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.3. am 28. November 2002 Verantwortliche des TU***** zur Buchung einer Reise nach Tunesien für drei Personen in einem unerhobenen, im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert und Reservierung eines Hotelzimmers im Club „Magic Life", wobei die Tat beim Versuch blieb, gemäß Paragraph 259, Ziffer 3, StPO freigesprochen.

Für das ihr nach dem Schuldspruch 4 weiterhin zur Last liegende Vergehen des Betruges nach § 146 StGB wird Brigitte G***** nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens erster und zweiter Instanz verurteilt."Für das ihr nach dem Schuldspruch 4 weiterhin zur Last liegende Vergehen des Betruges nach Paragraph 146, StGB wird Brigitte G***** nach dieser Gesetzesstelle zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens erster und zweiter Instanz verurteilt."

2. der Beschluss

gefasst:

„Gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO iVm § 53 Abs 1 StGB wird die ihr zu 71 BE 1002/01k des Landesgerichtes Innsbruck gewährte bedingte Entlassung widerrufen, die restliche Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten ist zu vollziehen."„Gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4,, Absatz 4, StPO in Verbindung mit Paragraph 53, Absatz eins, StGB wird die ihr zu 71 BE 1002/01k des Landesgerichtes Innsbruck gewährte bedingte Entlassung widerrufen, die restliche Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten ist zu vollziehen."

II. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.römisch II. Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

III. Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe und ihrer Beschwerde wird die Angeklagte auf die obige Entscheidung verwiesen.römisch III. Mit ihrer Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe und ihrer Beschwerde wird die Angeklagte auf die obige Entscheidung verwiesen.

IV. Der Berufung wegen des Ausspruches über die Privatbeteiligtenansprüche wird nicht Folge gegeben.römisch IV. Der Berufung wegen des Ausspruches über die Privatbeteiligtenansprüche wird nicht Folge gegeben.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthält, wurde Brigitte G***** des Vergehens des teilweise vollendeten, teilweise versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Teilfreisprüche enthält, wurde Brigitte G***** des Vergehens des teilweise vollendeten, teilweise versuchten schweren Betruges nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2 und 15 StGB schuldig erkannt.

Danach hat sie in Innsbruck mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachangeführte Personen durch Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähigkeit und -willigkeit, mithin durch Täuschung über Tatsachen, zu folgenden Handlungen verleitet bzw zu verleiten versucht, die die Genannten in einem 3.000 Euro übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen schädigten bzw schädigen sollten, und zwar

1. am 29. August 1996 Brigitte W***** zur Einräumung eines Kredites in Höhe von 3.851,66 Euro;

2. am 18. November 1999 Verantwortliche des Reisebüros T***** zur Buchung einer Reise nach Ägypten im Wert von (zumindest) 1.190,16 Euro, Reservierung eines Hotelzimmers und anschließender Ausfolgung von Reiseunterlagen, wobei die Tat beim Versuch blieb;

3. am 28. November 2002 Verantwortliche des TU***** zur Buchung einer Reise nach Tunesien für drei Personen in einem unerhobenen, im Zweifel 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert und Reservierung eines Hotelzimmers im Club „Magic Life", wobei die Tat beim Versuch blieb;

4. im Juli 2004 Verantwortliche des Erhard L*****, zur Ausfolgung eines Fahrrades samt Zubehör im Wert von 1.684,90 Euro, wobei ein Schaden in der genannten Höhe eintrat.

Mit ihrer auf Z 5, Z 5a, Z „9" und Z 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde ist die Angeklagte teilweise im Recht.Mit ihrer auf Ziffer 5,, Ziffer 5 a,, Z „9" und Ziffer 9, Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde ist die Angeklagte teilweise im Recht.

Zu den Schuldsprüchen 1, 2 und 3:

Zutreffend wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsrüge (Z 9 lit b) zu diesen Fakten unter Hinweis auf die festgestellten Tatzeitpunkte Verjährung ein.Zutreffend wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) zu diesen Fakten unter Hinweis auf die festgestellten Tatzeitpunkte Verjährung ein.

Diese Tathandlungen sind mit den später verübten Betrügereien gesondert auf das Vorliegen der Voraussetzungen des genannten Strafaufhebungsgrundes zu prüfen, setzt doch die Anwendung des § 29 StGB den aufrechten Bestand des staatlichen Strafanspruches hinsichtlich jeder einzelnen der zusammentreffenden Taten voraus. Beim Schuldspruchfaktum 1 (schwerer Betrug nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB) beträgt - abweichend von der Anklage, die Gewerbsmäßigkeit annahm (ON 12), was im Urteil (US 9 unten) ausdrücklich verneint wurde - ausgehend vom Strafsatz des § 147 Abs 1 StGB die Verjährungsfrist gemäß § 57 Abs 2, Abs 3 dritter Fall StGB fünf Jahre und endete daher am 29. August 2001. Auf die anderen beiden als erwiesen angenommenen Sachverhalte (Schuldsprüche 2 und 3) wäre der Strafsatz des § 146 StGB anzuwenden gewesen (der Rückfall iSd § 39 StGB bleibt in diesem Zusammenhang bedeutungslos - Foregger, WK² § 57 Rz 4; Mayerhofer StGB5 § 57 E 6), sodass diesbezüglich von einer Verjährungsfrist von einem Jahr, beginnend mit dem Abschluss der deliktischen Tätigkeiten (18. November 1999 sowie 28. November 2002), auszugehen ist.Diese Tathandlungen sind mit den später verübten Betrügereien gesondert auf das Vorliegen der Voraussetzungen des genannten Strafaufhebungsgrundes zu prüfen, setzt doch die Anwendung des Paragraph 29, StGB den aufrechten Bestand des staatlichen Strafanspruches hinsichtlich jeder einzelnen der zusammentreffenden Taten voraus. Beim Schuldspruchfaktum 1 (schwerer Betrug nach Paragraphen 146,, 147 Absatz 2, StGB) beträgt - abweichend von der Anklage, die Gewerbsmäßigkeit annahm (ON 12), was im Urteil (US 9 unten) ausdrücklich verneint wurde - ausgehend vom Strafsatz des Paragraph 147, Absatz eins, StGB die Verjährungsfrist gemäß Paragraph 57, Absatz 2,, Absatz 3, dritter Fall StGB fünf Jahre und endete daher am 29. August 2001. Auf die anderen beiden als erwiesen angenommenen Sachverhalte (Schuldsprüche 2 und 3) wäre der Strafsatz des Paragraph 146, StGB anzuwenden gewesen (der Rückfall iSd Paragraph 39, StGB bleibt in diesem Zusammenhang bedeutungslos - Foregger, WK² Paragraph 57, Rz 4; Mayerhofer StGB5 Paragraph 57, E 6), sodass diesbezüglich von einer Verjährungsfrist von einem Jahr, beginnend mit dem Abschluss der deliktischen Tätigkeiten (18. November 1999 sowie 28. November 2002), auszugehen ist.

Nach der Aktenlage sind innerhalb dieser Fristen keine gerichtlichen Strafverfahren wegen dieser Taten anhängig geworden. Gerichtliche Vorerhebungen gegen die Beschwerdeführerin wegen dieser Betrügereien wurden - nachdem die Einleitung des Strafverfahrens wegen einer Handlung erfolgt war, die nicht zur Aburteilung gelangte - erst am 11. Mai 2004 (S 3 verso oben) durch Ladung von Geschädigten in Gang gesetzt.

Ebenso wenig wie eine Fortlaufhemmung nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB ist den Akten eine Ablaufhemmung nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle (zufolge neuerlicher Begehung einer auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Straftat innerhalb der Verjährungszeit) zu entnehmen: Das letzte der Angeklagten im angefochtenen Urteil angelastete Vermögensdelikt (Schuldspruch 4) wurde nämlich erst nach Ablauf der Verjährungsfristen für die früheren Taten begangen. Die Gegenstand ihrer Verurteilungen durch das Landesgericht Innsbruck vom 17. April 2000, GZ 39 Hv 76/99-45 (rechtskräftig seit 12. Oktober 2000), wegen der Vergehen der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 erster Fall StGB sowie der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs 1 StGB (Tatzeitraum März 1997 bis August 1997), durch das Bezirksgericht Kitzbühel vom 16. August 2000, GZ 4 U 8/00g-6 (rechtskräftig seit 30. September 2000), sowie durch das Bezirksgericht Innsbruck vom 22. September 2003, GZ 9 U 310/03x-6 (rechtskräftig seit 17. Dezember 2003), jeweils wegen des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB (Tatzeitpunkte September/Oktober 1999 und Oktober/November 2002) bildenden einschlägigen Straftaten wirken sich vorliegend nicht aus. Der Nichtigkeitsbeschwerde war insoweit stattzugeben, ohne dass auf die geltend gemachten weiteren Nichtigkeitsgründe eingegangen werden musste (I).Ebenso wenig wie eine Fortlaufhemmung nach Paragraph 58, Absatz 3, Ziffer 2, StGB ist den Akten eine Ablaufhemmung nach Absatz 2, dieser Gesetzesstelle (zufolge neuerlicher Begehung einer auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Straftat innerhalb der Verjährungszeit) zu entnehmen: Das letzte der Angeklagten im angefochtenen Urteil angelastete Vermögensdelikt (Schuldspruch 4) wurde nämlich erst nach Ablauf der Verjährungsfristen für die früheren Taten begangen. Die Gegenstand ihrer Verurteilungen durch das Landesgericht Innsbruck vom 17. April 2000, GZ 39 Hv 76/99-45 (rechtskräftig seit 12. Oktober 2000), wegen der Vergehen der Untreue nach Paragraph 153, Absatz eins,, Absatz 2, erster Fall StGB sowie der Verletzung der Unterhaltspflicht nach Paragraph 198, Absatz eins, StGB (Tatzeitraum März 1997 bis August 1997), durch das Bezirksgericht Kitzbühel vom 16. August 2000, GZ 4 U 8/00g-6 (rechtskräftig seit 30. September 2000), sowie durch das Bezirksgericht Innsbruck vom 22. September 2003, GZ 9 U 310/03x-6 (rechtskräftig seit 17. Dezember 2003), jeweils wegen des Vergehens des Betruges nach Paragraph 146, StGB (Tatzeitpunkte September/Oktober 1999 und Oktober/November 2002) bildenden einschlägigen Straftaten wirken sich vorliegend nicht aus. Der Nichtigkeitsbeschwerde war insoweit stattzugeben, ohne dass auf die geltend gemachten weiteren Nichtigkeitsgründe eingegangen werden musste (römisch eins).

Zum Schuldspruch 4:

Die ohne jegliches Substrat eine „äußerst unzureichende und mangelhafte Begründung und Darlegung zur inneren Tatseite" und „Nichtbezeichnung von Beweismitteln" relevierende Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) übergeht die Urteilsdeduktionen (US 8, 9 iVm 11, 12) und verabsäumt somit, eine Nichtigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle deutlich und bestimmt zu bezeichnen (§§ 285 Abs 1, 285a Abs 1 StPO). Sie musste daher in diesem Umfang erfolglos bleiben (II).Die ohne jegliches Substrat eine „äußerst unzureichende und mangelhafte Begründung und Darlegung zur inneren Tatseite" und „Nichtbezeichnung von Beweismitteln" relevierende Mängelrüge (Ziffer 5, vierter Fall) übergeht die Urteilsdeduktionen (US 8, 9 in Verbindung mit 11, 12) und verabsäumt somit, eine Nichtigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle deutlich und bestimmt zu bezeichnen (Paragraphen 285, Absatz eins,, 285a Absatz eins, StPO). Sie musste daher in diesem Umfang erfolglos bleiben (römisch II).

Zur Strafneubemessung:

Bei der Sanktionsfindung für den verbleibenden Schuldspruch 4 war kein Umstand mildernd, erschwerend erwiesen sich die zehn durchwegs einschlägigen Vorstrafen (von denen zwei inhaltlich zueinander im Verhältnis des § 31 StGB stehen) - die bereits die Anwendung des § 39 StGB ermöglicht hätten - sowie der Rückfall etwa sieben Monate nach Rechtskraft der letzten Abstrafung bei offenem Vollzug von zwei Monaten Freiheitsstrafe und in Schwebe gehaltener weiterer vier Monate Haft.Bei der Sanktionsfindung für den verbleibenden Schuldspruch 4 war kein Umstand mildernd, erschwerend erwiesen sich die zehn durchwegs einschlägigen Vorstrafen (von denen zwei inhaltlich zueinander im Verhältnis des Paragraph 31, StGB stehen) - die bereits die Anwendung des Paragraph 39, StGB ermöglicht hätten - sowie der Rückfall etwa sieben Monate nach Rechtskraft der letzten Abstrafung bei offenem Vollzug von zwei Monaten Freiheitsstrafe und in Schwebe gehaltener weiterer vier Monate Haft.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen sowie unter Berücksichtigung der nicht unbeträchtlichen Schadenshöhe (§ 32 Abs 3 StGB) entspricht die verhängte Unrechtsfolge - der § 39 StGB gerade noch nicht zugrunde gelegt werden musste - dem kriminellen Gehalt der Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht.Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen sowie unter Berücksichtigung der nicht unbeträchtlichen Schadenshöhe (Paragraph 32, Absatz 3, StGB) entspricht die verhängte Unrechtsfolge - der Paragraph 39, StGB gerade noch nicht zugrunde gelegt werden musste - dem kriminellen Gehalt der Tat in objektiver und subjektiver Hinsicht.

Aus spezialpräventiven Gründen war zusätzlich der Vollzug des nach bedingter Entlassung im August 2001 und Verlängerung der Probezeit im September 2003 offenen viermonatigen Restes einer Freiheitsstrafe anzuordnen.

Mit ihrer Berufung wegen Strafe und ihrer Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss (§ 498 Abs 3 Satz 2 StPO) war die Angeklagte auf den neuen Strafausspruch sowie den gleichzeitig gefassten Beschluss nach § 494a Abs 1 Z 4 StPO zu verweisen.Mit ihrer Berufung wegen Strafe und ihrer Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss (Paragraph 498, Absatz 3, Satz 2 StPO) war die Angeklagte auf den neuen Strafausspruch sowie den gleichzeitig gefassten Beschluss nach Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4, StPO zu verweisen.

Zur Berufung wegen des Ausspruches über die privatrechtlichen Ansprüche zum Schuldspruch 4:

Diese entfernt sich mit der Behauptung, der im Urteil zuerkannte Ersatzbetrag in Höhe des Verkaufspreises liege über dem Einkaufspreis und sei daher zu hoch, vom in Höhe des Zuspruchs festgestellten Schaden (US 3, 9) und lässt überdies außer Acht, dass bei vorsätzlicher Schadenszufügung - wie hier - nicht nur der positive Schaden, sondern auch der entgangene Gewinn zu ersetzen ist (§§ 1323 f, 1331 ABGB; Spenling, WK-StPO § 369 Rz 19).Diese entfernt sich mit der Behauptung, der im Urteil zuerkannte Ersatzbetrag in Höhe des Verkaufspreises liege über dem Einkaufspreis und sei daher zu hoch, vom in Höhe des Zuspruchs festgestellten Schaden (US 3, 9) und lässt überdies außer Acht, dass bei vorsätzlicher Schadenszufügung - wie hier - nicht nur der positive Schaden, sondern auch der entgangene Gewinn zu ersetzen ist (Paragraphen 1323, f, 1331 ABGB; Spenling, WK-StPO Paragraph 369, Rz 19).

Dieser Berufung war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 389, 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 389,, 390a Absatz eins, StPO.