TE OGH 2005/8/25 15Os66/05b

Der Oberste Gerichtshof hat am 25. August 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jozef B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jozef B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems a.d. Donau als Schöffengericht vom 24. März 2005, GZ 16 Hv 63/04z-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 25. August 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Jozef B***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Jozef B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Krems a.d. Donau als Schöffengericht vom 24. März 2005, GZ 16 Hv 63/04z-58, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Angeklagten Jozef B***** und des Mitangeklagten Piotr Marek Z***** enthält, wurde Jozef B***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und des Vergehens nach § 27 Abs 1 sechster Fall, Abs 2 Z 2 erster Fall SMG (A/1 a - c) sowie der Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG, begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB (A/2 a und b), schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Angeklagten Jozef B***** und des Mitangeklagten Piotr Marek Z***** enthält, wurde Jozef B***** des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und des Vergehens nach Paragraph 27, Absatz eins, sechster Fall, Absatz 2, Ziffer 2, erster Fall SMG (A/1 a - c) sowie der Vergehen nach Paragraph 28, Absatz eins, SMG, begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB (A/2 a und b), schuldig erkannt.

Danach hat er in Krems a.d. Donau den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG)Danach hat er in Krems a.d. Donau den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG)

1) gewerbsmäßig durch Verkauf an Mitinsassen in der Justizanstalt Stein in Verkehr gesetzt, und zwar:

a) zwischen April 2000 und Mai 2003 durch Verkauf von mindestens 100 Gramm Cannabisharz, beinhaltend 5 Gramm THC;

b) im April und Mai 2003 in ca. 30 Angriffen rund drei Gramm Substitol durch Verkauf an Franz H*****;

c) ab Oktober 2003 rund 500 Gramm Cannabisharz, beinhaltend rund 25 Gramm THC;

2) mit dem Vorsatz zu erwerben versucht, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar

a) am 5. Juni 2003 58,94 Gramm Cannabisharz mit einem THC-Gehalt von rund 2,8 Gramm durch Anstiftung des abgesondert verfolgten Franz H***** zur Einschmuggelung des Suchtgifts in die Justizanstalt;

b) am 10. November 2003 497,58 Gramm Cannabisharz, beinhaltend mindestens 42,6 Gramm THC, indem er das Suchtgift durch einen unbekannten Mittäter in die Anstalt schmuggeln ließ.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4 und 5 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 4 und 5 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Verfahrensrüge (Z 4, der Sache nach Z 3) behauptet Nichtigkeit der Aussage des Zeugen H***** nach § 152 Abs 5 letzter Satz StPO, weil dieser auf sein Entschlagungsrecht nicht ausdrücklich verzichtet habe. Dabei verkennt die Beschwerde, dass eine Verzichtserklärung des entschlagungsberechtigten Zeugen keineswegs an eine bestimmte Förmlichkeit gebunden ist. Die - nach Belehrung über sein Entschlagungsrecht gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO - spontane Beantwortung der an den Zeugen in der Hauptverhandlung vom 24. März 2005 vom Vorsitzenden gestellten Fragen entspricht den Voraussetzungen eines wirksamen Entschlagungsverzichtes vollauf (vgl Mayerhofer/Hollaender StPO5 E 47b und c, RIS-Justiz RS0097873).Die Verfahrensrüge (Ziffer 4,, der Sache nach Ziffer 3,) behauptet Nichtigkeit der Aussage des Zeugen H***** nach Paragraph 152, Absatz 5, letzter Satz StPO, weil dieser auf sein Entschlagungsrecht nicht ausdrücklich verzichtet habe. Dabei verkennt die Beschwerde, dass eine Verzichtserklärung des entschlagungsberechtigten Zeugen keineswegs an eine bestimmte Förmlichkeit gebunden ist. Die - nach Belehrung über sein Entschlagungsrecht gemäß Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO - spontane Beantwortung der an den Zeugen in der Hauptverhandlung vom 24. März 2005 vom Vorsitzenden gestellten Fragen entspricht den Voraussetzungen eines wirksamen Entschlagungsverzichtes vollauf vergleiche Mayerhofer/Hollaender StPO5 E 47b und c, RIS-Justiz RS0097873).

Eine Erwiderung auf die weiteren Ausführungen, wonach dem Zeugen allenfalls ein Entschlagungsrecht zugestanden wäre, erübrigt sich im Hinblick auf die im Protokoll S 263/III aufscheinende Belehrung nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO, woraus sich ohnedies zweifelsfrei die vom Schöffengericht angenommene Entschlagungsberechtigung des Zeugen ergibt.Eine Erwiderung auf die weiteren Ausführungen, wonach dem Zeugen allenfalls ein Entschlagungsrecht zugestanden wäre, erübrigt sich im Hinblick auf die im Protokoll S 263/III aufscheinende Belehrung nach Paragraph 152, Absatz eins, Ziffer eins, StPO, woraus sich ohnedies zweifelsfrei die vom Schöffengericht angenommene Entschlagungsberechtigung des Zeugen ergibt.

Wie die Unvollständigkeit des Urteils geltend machende Kritik der Mängelrüge (Z 5) selbst zugesteht, haben die Tatrichter die Aussagen der Zeugen P***** und F***** in ihre Erwägungen einbezogen und - dem Gebot der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO Rechnung tragend - im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen begründet dargelegt, warum sie deren Angaben im Zusammenhang mit den im Urteil weiters angeführten Beweismitteln (US 7 bis 10) zur Widerlegung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten als geeignet erachteten. Dabei wurden die Widersprüche in den Aussagen des Zeugen P***** ebenso erörtert wie dessen Glaubwürdigkeit als Zeuge (US 8 und 9). Mit dem Vorbringen, der Zeuge F***** sei nur ein Zeuge vom Hörensagen, die Schilderungen des Zeugen P***** widersprächen jeglicher Lebenserfahrung und die Depositionen des Zeugen H***** seien im Übrigen unglaubwürdig, bekämpft die Beschwerde unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne einen formalen Begründungsmangel aufzuzeigen.Wie die Unvollständigkeit des Urteils geltend machende Kritik der Mängelrüge (Ziffer 5,) selbst zugesteht, haben die Tatrichter die Aussagen der Zeugen P***** und F***** in ihre Erwägungen einbezogen und - dem Gebot der gedrängten Darstellung der Urteilsgründe nach Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO Rechnung tragend - im Einklang mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen begründet dargelegt, warum sie deren Angaben im Zusammenhang mit den im Urteil weiters angeführten Beweismitteln (US 7 bis 10) zur Widerlegung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten als geeignet erachteten. Dabei wurden die Widersprüche in den Aussagen des Zeugen P***** ebenso erörtert wie dessen Glaubwürdigkeit als Zeuge (US 8 und 9). Mit dem Vorbringen, der Zeuge F***** sei nur ein Zeuge vom Hörensagen, die Schilderungen des Zeugen P***** widersprächen jeglicher Lebenserfahrung und die Depositionen des Zeugen H***** seien im Übrigen unglaubwürdig, bekämpft die Beschwerde unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung, ohne einen formalen Begründungsmangel aufzuzeigen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO). Nicht nachvollziehbar ist allerdings der Antrag des Beschwerdeführers, seiner Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben, „nach § 288a StPO die Hauptverhandlung zu vernichten" und die Sache zur nochmaliger Verhandlung an das zuständige Gericht erster Instanz zu verweisen (S 403/III). Denn der Nichtigkeitsgrund des § 281a StPO (Entscheidung über einen Anklageeinspruch oder Versetzung in den Anklagestand durch ein unzuständiges Oberlandesgericht) auf den § 288a StPO abstellt, konnte im vorliegenden Fall von vornherein nicht verwirklicht worden sein, weil der Beschwerdeführer den Einspruch gegen die Anklageschrift zurückgezogen hat (ON 34/III). Auf die - im Hinblick auf die Urteilsangleichung des Spruches an das mündlich verkündete Urteil obsolet gewordenen Ausführungen des Erstgerichtes zu den Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG - geänderten Voraussetzungen zur Strafbemessung wird das Oberlandesgericht Rücksicht zu nehmen haben.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO). Nicht nachvollziehbar ist allerdings der Antrag des Beschwerdeführers, seiner Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben, „nach Paragraph 288 a, StPO die Hauptverhandlung zu vernichten" und die Sache zur nochmaliger Verhandlung an das zuständige Gericht erster Instanz zu verweisen (S 403/III). Denn der Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281 a, StPO (Entscheidung über einen Anklageeinspruch oder Versetzung in den Anklagestand durch ein unzuständiges Oberlandesgericht) auf den Paragraph 288 a, StPO abstellt, konnte im vorliegenden Fall von vornherein nicht verwirklicht worden sein, weil der Beschwerdeführer den Einspruch gegen die Anklageschrift zurückgezogen hat (ON 34/III). Auf die - im Hinblick auf die Urteilsangleichung des Spruches an das mündlich verkündete Urteil obsolet gewordenen Ausführungen des Erstgerichtes zu den Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG - geänderten Voraussetzungen zur Strafbemessung wird das Oberlandesgericht Rücksicht zu nehmen haben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.