TE OGH 2005/8/31 9ObA35/05w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Rohrer als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil und Dr. Hopf sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Walter Zeiler und Mag. Bernhard Achitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Johann R*, ÖBB-Bediensteter, *, vertreten durch Dr. Gerda Schildberger, Rechtsanwältin in Bruck/Mur, gegen die beklagte Partei Österreichische Bundesbahnen, Elisabethstraße 9, 1010 Wien, vertreten durch Kunz Schima Wallentin Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Feststellung (Streitwert EUR 3.600), über Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Dezember 2004, GZ 7 Ra 107/04s-25, womit das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits-und Sozialgericht vom 15. März 2004, GZ 23 Cga 108/03d-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 333,12 (darin EUR 55,52 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger, ein gelernter Kfz-Mechaniker mit Wohnsitz in K*, ist seit 1974 bei der Beklagten beschäftigt. Nach Tätigkeiten als Bahnhelfer, Schrankenwärter, Blockposten, im Fahrkartenverkauf, bei der Übernahme des Expressguts und der Betreuung verschiedener Schrankenanlagen als Springer war er ab Anfang der 90er-Jahre auf Grund seiner Bewerbung am Dienstort B* als E-Karrenfahrer tätig. Zu diesem Zweck absolvierte er die Prüfungen für E-Karren und als Staplerfahrer. Im Rahmen dieser Tätigkeit war er mit dem Zu-, Aus- und Umladen von Bahnexpressgut, Kuriergut, Reisegepäck und Dienstpost befasst. Insbesondere bei der Tätigkeit als Bahnexpresskurier hatte er selbständig zu entscheiden, in welchen Zug das Gut zu verladen war. Fallweise war er auch mit der Betreuung von Reisegruppen befasst. Auch damit waren besondere Anforderungen verbunden, weil keine Verwechslungen passieren durften. Weiters hatte der Kläger sämtliche E-Karren, Stapler, Schlepper und Anhänger hinsichtlich der Betriebsstände zu warten und die Betriebsstundenbücher zu führen. Einmal pro Woche hatte er die Restmülltonnen vom Sammelplatz zur Abholstelle der Müllabfuhr zu bringen und anschließend, nach Entleerung durch die Müllabfuhr, wieder zurückzuführen. Bis zum Jahr 1999 war er auch zweimal täglich mit der Reinigung der Gleisanlagen befasst. Bis dahin gehörten auch die Betreuung der Park & Ride-Anlage, die Schneeräumung und die Blumenbetreuung zu seiner Zuständigkeit; danach nur mehr aushilfsweise.

Mit Juni 2001 wurde von der Beklagten der „Ladedienst“ aufgelassen. Von dieser Auflassung waren der Kläger und andere Bedienstete betroffen. Die Beklagte und die Personalvertretung vereinbarten einen Sozialplan für die von der Auflassung des Ladedienstes betroffenen Mitarbeiter. Hierin wurde festgehalten, dass innerhalb eines Monats mit jedem Mitarbeiter unter Beisein der Personalvertretung persönliche Sozialplangespräche zu führen seien. Wenn eine Weiterverwendung auf der bisherigen Planstelle nicht mehr möglich sei und der Mitarbeiter an einem anderen Dienstort verwendet werde, gelte dieser bis zur Versetzung für die Dauer von vier Monaten als abgeordnet. Bei der Unterbringung von Mitarbeitern sei die in der Richtlinie für Personaloptimierung vorgesehene Reihenfolge einzuhalten, dh 1. Unterbringung auf einer freien Planstelle, 2. vorübergehende Beschäftigung zum Abbau von Mehrleistungen in gleichwertigen Verwendungen, 3. vorübergehender Einsatz in Sonderprogrammen, 4. Einsatz im Rahmen von Beschäftigungsprogrammen. Wenn alle diese Maßnahmen nicht zielführend seien bzw für den Mitarbeiter unzumutbar erscheinen, habe eine Unterbringung in anderen Geschäftsbereichen unter Anwendung der Geschäftsordnung für Personalausgleich-Planstellenbesetzung-Administration (PPA-GO) zu erfolgen.

Zunächst wurde versucht, den Kläger im Zug einer Kooperation mit dem Bereich Güterverkehr einzusetzen. Diese Tätigkeit hätte auch die Arbeit mit einem Großstapler zur Verladung von Schnittholz inkludiert. Bei dem dabei zum Einsatz kommenden alten Großstapler war jedoch das Lenkspiel derart ausgeschlagen, dass dem Kläger die Sicherheit fehlte und er daher nicht bereit war, weiter damit zu arbeiten. Da auch ein anderer Mitarbeiter die Arbeit mit diesem Großstapler ablehnte, scheiterte die Kooperation mit dem Bereich Güterverkehr. Danach wurde mit dem Kläger in Anwendung des Sozialplans die Verwendung im Rahmen eines Sonderprogramms im Bereich der bisherigen Dienststelle B* und als Art der Beschäftigung „MOFAS“ (Modulares Fahrgasterfassungssystem) und „Bewachung“ vereinbart. Das Auswahlverfahren bei der „Bahn-Security“ mit ca 30 Bewerbern hat der Kläger jedoch nicht bestanden. Es gab auch noch den Versuch, den Kläger bei der „Mobilen Dienstpost“ einzusetzen, jedoch wurde er wieder davon abgezogen, weil es einen Überhang an Bewerbern gab.

Schließlich wurde der Kläger auf Grund der Auflassung des Ladedienstes per 1. 11. 2001 ohne seine feststellbare Zustimmung nach G* versetzt. An der neuen Dienststelle wird er seither mit der Innenreinigung von Zügen und der Reinigung von Fenstern, Türeinstiegen und Griffstangen befasst. Weiters gehören zu seinem neuen Aufgabenbereich die Wasserfüllung bei Personen-, Speise- und Liegewagen, die Reinigung und Entsorgung von WC-Anlagen, die Entleerung der Abfallkübel und Mülltrennung, die Reinigung der Sozialräume und diverse Arbeiten über Auftrag des Disponenten. Während die Arbeiten des Klägers in B*, insbesondere die Ladetätigkeiten beim Expressgut, Reisegepäck und der Dienstpost, von Selbständigkeit, Raschheit und Exaktheit geprägt waren, werden die Arbeiten der Klägers im Reinigungsdienst in G* vor allem von Ausdauer und Wiederholung bestimmt. Die Arbeiten in B* stellten höhere geistige Anforderungen als jene in G*. Die Tätigkeiten im Reinigungsdienst genießen kein besonders hohes Ansehen; sie werden als Schlechterstellung gesehen.

Die Versetzung des Klägers nach G* zur Wagenreinigung wurde der Personalvertretung bekanntgegeben. Diese stimmte ihr nicht zu, sondern meinte, eine Zustimmung sei nicht erforderlich, weil die Zureise des Klägers zur neuen Dienststelle mit öffentlichen Verkehrsmitteln lediglich 50 Minuten betrage.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass die von der Beklagten per November 2001 angeordnete Versetzung zur Durchführung der Wagenpflege am Hauptbahnhof G* rechtsunwirksam sei. Hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der dienstlichen Anordnung der Beklagten zur Wagenpflege am Dienstort G* Folge zu leisten. Diese Versetzung habe für ihn durch Änderung der Verwendungsart und des Arbeitsplatzes eine wesentliche Verschlechterung bedeutet, bewirke eine wesentliche Minderung seines Ansehens und sei betriebsintern als “Strafdienst” einzustufen. Es handle sich um eine Degradierung. Der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen auch gar nicht zur Wagenpflege geeignet. Die nach § 101 ArbVG gebotene Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Versetzung liege nicht vor. Die Versetzung sei daher unwirksam.Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, dass die von der Beklagten per November 2001 angeordnete Versetzung zur Durchführung der Wagenpflege am Hauptbahnhof G* rechtsunwirksam sei. Hilfsweise begehrt er die Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, der dienstlichen Anordnung der Beklagten zur Wagenpflege am Dienstort G* Folge zu leisten. Diese Versetzung habe für ihn durch Änderung der Verwendungsart und des Arbeitsplatzes eine wesentliche Verschlechterung bedeutet, bewirke eine wesentliche Minderung seines Ansehens und sei betriebsintern als “Strafdienst” einzustufen. Es handle sich um eine Degradierung. Der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen auch gar nicht zur Wagenpflege geeignet. Die nach Paragraph 101, ArbVG gebotene Zustimmung des Betriebsrats zu dieser Versetzung liege nicht vor. Die Versetzung sei daher unwirksam.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete ein, dass die Tätigkeit in der Fahrzeugpflege keinesfalls minderwertig, sondern sehr verantwortungsvoll und daher auch nicht verschlechternd sei. Die Versetzung des Klägers beruhe auf einer Stilllegung eines Betriebsteils. Hierauf finde nicht § 101 ArbVG, sondern § 109 ArbVG Anwendung. Mit der Personalvertretung sei ein Sozialplan ausgearbeitet worden, auf dem die Versetzung des Klägers beruhe. Auf Grund des unkündbaren Arbeitsverhältnisses des Klägers dürfe das Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Verwendung nicht zu eng begrenzt werden. Richtig sei, dass der Kläger nur so wenig wie möglich mit Wasser und Chemikalien in Berührung kommen solle; diese Anforderung sei durch die Verwendung von Arbeitshandschuhen zu erreichen.Die Beklagte bestritt, beantragte Klageabweisung und wendete ein, dass die Tätigkeit in der Fahrzeugpflege keinesfalls minderwertig, sondern sehr verantwortungsvoll und daher auch nicht verschlechternd sei. Die Versetzung des Klägers beruhe auf einer Stilllegung eines Betriebsteils. Hierauf finde nicht Paragraph 101, ArbVG, sondern Paragraph 109, ArbVG Anwendung. Mit der Personalvertretung sei ein Sozialplan ausgearbeitet worden, auf dem die Versetzung des Klägers beruhe. Auf Grund des unkündbaren Arbeitsverhältnisses des Klägers dürfe das Weisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich der Verwendung nicht zu eng begrenzt werden. Richtig sei, dass der Kläger nur so wenig wie möglich mit Wasser und Chemikalien in Berührung kommen solle; diese Anforderung sei durch die Verwendung von Arbeitshandschuhen zu erreichen.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren des Klägers unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen Feststellungen statt. Auch wenn die Versetzung durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja sogar unumgänglich geworden sei, müsse die zwingende Bestimmung des § 101 ArbVG eingehalten werden. Dies sei nicht der Fall gewesen. Eine Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung des Klägers liege nicht vor. Der Sozialplan mache die zustimmungspflichtige Versetzung des Klägers nicht zustimmungsfrei. Eine im Voraus erteilte generelle Zustimmung des Betriebsrats sei mit § 101 ArbVG unvereinbar. Die Versetzung des Klägers sei daher unwirksam.Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren des Klägers unter Zugrundelegung der eingangs wiedergegebenen Feststellungen statt. Auch wenn die Versetzung durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja sogar unumgänglich geworden sei, müsse die zwingende Bestimmung des Paragraph 101, ArbVG eingehalten werden. Dies sei nicht der Fall gewesen. Eine Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung des Klägers liege nicht vor. Der Sozialplan mache die zustimmungspflichtige Versetzung des Klägers nicht zustimmungsfrei. Eine im Voraus erteilte generelle Zustimmung des Betriebsrats sei mit Paragraph 101, ArbVG unvereinbar. Die Versetzung des Klägers sei daher unwirksam.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts bei. Der vom Obersten Gerichtshof zu 9 ObA 48/00z beurteilte Sachverhalt einer kompletten Betriebsverlegung sei mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen. Mangels Zustimmung der Belegschaftsvertretung sei die Versetzung des Klägers unwirksam. Die Revision sei nach § 502 Abs 1 ZPO zuzulassen, weil der Beurteilung der vorliegenden verschlechternden Versetzung bei teilweiser Betriebsstilllegung und Sozialplan über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge, übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts bei. Der vom Obersten Gerichtshof zu 9 ObA 48/00z beurteilte Sachverhalt einer kompletten Betriebsverlegung sei mit dem vorliegenden Fall nicht zu vergleichen. Mangels Zustimmung der Belegschaftsvertretung sei die Versetzung des Klägers unwirksam. Die Revision sei nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zuzulassen, weil der Beurteilung der vorliegenden verschlechternden Versetzung bei teilweiser Betriebsstilllegung und Sozialplan über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung iSd Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist zulässig; sie ist jedoch nicht berechtigt.

Nach § 101 ArbVG ist die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist.Nach Paragraph 101, ArbVG ist die dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen; auf Verlangen ist darüber zu beraten. Eine dauernde Einreihung liegt nicht vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich weniger als 13 Wochen erfolgt. Ist mit der Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz eine Verschlechterung der Entgelt- oder sonstigen Arbeitsbedingungen verbunden, so bedarf sie zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des Betriebsrats. Erteilt der Betriebsrat die Zustimmung nicht, so kann sie durch Urteil des Gerichts ersetzt werden. Das Gericht hat die Zustimmung zu erteilen, wenn die Versetzung sachlich gerechtfertigt ist.

§ 101 ArbVG findet auch auf ÖBB-Bedienstete Anwendung (RIS-Justiz RS0116315; vgl ab 1. 1. 2004 das Bundesbahnstrukturgesetz 2003, BGBl I 2003/138; RV 311 BlgNR 22. GP 1 ff, 32 ff). Schon nach dem bei Versetzung des Klägers zur Wagenpflege nach Graz per 1. 11. 2001 geltenden §69 Bahn-Betriebsverfassungsgesetz (BBVG), BGBl I 1997/66, fand unter anderem das 3. Hauptstück des II. Teils des ArbVG, zu dem auch § 101 ArbVG gehört, Anwendung. Die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft wurden gemäß § 70 BBVG von Personalausschüssen und bei deren Fehlen vom Vertrauenspersonenausschuss ausgeübt (8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [Obereder]; 8 ObA 8/03i; 9 ObA 88/04p ua).Paragraph 101, ArbVG findet auch auf ÖBB-Bedienstete Anwendung (RIS-Justiz RS0116315; vergleiche ab 1. 1. 2004 das Bundesbahnstrukturgesetz 2003, BGBl römisch eins 2003/138; Regierungsvorlage 311 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 1 ff, 32 ff). Schon nach dem bei Versetzung des Klägers zur Wagenpflege nach Graz per 1. 11. 2001 geltenden §69 Bahn-Betriebsverfassungsgesetz (BBVG), BGBl römisch eins 1997/66, fand unter anderem das 3. Hauptstück des römisch II. Teils des ArbVG, zu dem auch Paragraph 101, ArbVG gehört, Anwendung. Die Befugnisse der Arbeitnehmerschaft wurden gemäß Paragraph 70, BBVG von Personalausschüssen und bei deren Fehlen vom Vertrauenspersonenausschuss ausgeübt (8 ObA 110/01m = DRdA 2002/43 [Obereder]; 8 ObA 8/03i; 9 ObA 88/04p ua).

Wie auch bei anderen Mitwirkungsrechten übt der Betriebsrat bei Versetzungen ein Recht der (gesamten) Belegschaft aus. Der Normzweck des § 101 ArbVG besteht darin, den einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber (Arbeitgeber) unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen. Bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts hat der Betriebsrat das Interesse der Belegschaft und nicht (nur) das Interesse des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren (Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller, ArbVG² Bd 3 § 101 Erl 1 mwN; 9 ObA 88/04p ua).Wie auch bei anderen Mitwirkungsrechten übt der Betriebsrat bei Versetzungen ein Recht der (gesamten) Belegschaft aus. Der Normzweck des Paragraph 101, ArbVG besteht darin, den einzelnen Arbeitnehmer wegen seiner Abhängigkeit vom Betriebsinhaber (Arbeitgeber) unter den Schutz der Betriebsvertretung zu stellen. Bei Ausübung seines Mitbestimmungsrechts hat der Betriebsrat das Interesse der Belegschaft und nicht (nur) das Interesse des von der Versetzung betroffenen Arbeitnehmers zu wahren (Cerny in Cerny/Gahleitner/Kundtner/Preiss/Schneller, ArbVG² Bd 3 Paragraph 101, Erl 1 mwN; 9 ObA 88/04p ua).

Von der Versetzung iSd § 101 ArbVG (“dauernde Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz”) ist nicht nur ein Wechsel des Arbeitsorts, sondern auch eine wesentliche Änderung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeitsbereichs erfasst (4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0025205 ua). Beim Kläger liegt sogar beides vor. Es änderte sich nicht nur sein bisheriger Arbeitsort von B* auf G*, sondern auch sein bisheriger Tätigkeitsbereich in wesentlicher Weise. Während vor der Versetzung des Klägers der Schwerpunkt seiner Arbeit in Ladetätigkeiten lag, liegt er seit der Versetzung in Reinigungsarbeiten.Von der Versetzung iSd Paragraph 101, ArbVG (“dauernde Einreihung auf einen anderen Arbeitsplatz”) ist nicht nur ein Wechsel des Arbeitsorts, sondern auch eine wesentliche Änderung des dem Arbeitnehmer zugewiesenen Tätigkeitsbereichs erfasst (4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0025205 ua). Beim Kläger liegt sogar beides vor. Es änderte sich nicht nur sein bisheriger Arbeitsort von B* auf G*, sondern auch sein bisheriger Tätigkeitsbereich in wesentlicher Weise. Während vor der Versetzung des Klägers der Schwerpunkt seiner Arbeit in Ladetätigkeiten lag, liegt er seit der Versetzung in Reinigungsarbeiten.

Die von der Beklagten vorgenommene Versetzung des Klägers ist “dauernd” und „verschlechternd" iSd § 101 ArbVG. Wird nämlich eine Versetzung wie im vorliegenden Fall ohne nähere Zeitangabe, also ohne Befristung, vorgenommen, so ist sie als dauernd anzusehen (Cerny aaO § 101 Erl 5 mwN; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; 9 ObA 88/04p ua). Verschlechterung iS dieser Bestimmung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist (RIS-Justiz RS0051209 ua). Eine Verschlechterung ist hier gegeben, weil der neue Arbeitsort um mehr als 50 km weiter vom Wohnort des Klägers entfernt ist als der bisherige. Dazu kommt, dass die Tätigkeiten im Reinigungsdienst nach den Feststellungen der Vorinstanzen geringere geistige Anforderungen stellen und weniger Abwechslung als die Ladearbeiten bieten und kein besonders hohes Ansehen genießen (vgl 4 Ob 49/75 = Arb 9404; 4 Ob 119/77 = DRdA 1979/10 [Mörkelsberger] ua). Insgesamt überwiegt daher eine erkennbare Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Klägers als Folge der Versetzung (vgl 9 ObA 372/97i ua).Die von der Beklagten vorgenommene Versetzung des Klägers ist “dauernd” und „verschlechternd" iSd Paragraph 101, ArbVG. Wird nämlich eine Versetzung wie im vorliegenden Fall ohne nähere Zeitangabe, also ohne Befristung, vorgenommen, so ist sie als dauernd anzusehen (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 5 mwN; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; 9 ObA 88/04p ua). Verschlechterung iS dieser Bestimmung ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. Maßgebend ist dabei ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde bzw eingetreten ist (RIS-Justiz RS0051209 ua). Eine Verschlechterung ist hier gegeben, weil der neue Arbeitsort um mehr als 50 km weiter vom Wohnort des Klägers entfernt ist als der bisherige. Dazu kommt, dass die Tätigkeiten im Reinigungsdienst nach den Feststellungen der Vorinstanzen geringere geistige Anforderungen stellen und weniger Abwechslung als die Ladearbeiten bieten und kein besonders hohes Ansehen genießen vergleiche 4 Ob 49/75 = Arb 9404; 4 Ob 119/77 = DRdA 1979/10 [Mörkelsberger] ua). Insgesamt überwiegt daher eine erkennbare Verschlechterung der Arbeitsbedingungen des Klägers als Folge der Versetzung vergleiche 9 ObA 372/97i ua).

Der Auffassung der Revisionswerberin, für die Beurteilung des Vorliegens einer verschlechternden Versetzung im Zusammenhang mit der Versetzung unkündbarer Mitarbeiter seien großzügigere Maßstäbe zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt darauf verwiesen hat, dass Arbeitnehmer mit einem erhöhten Bestandschutz ihrem Arbeitgeber erhöhte Flexibilität schulden, weil auch der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht damit rechnen durfte, dass er bei einer Änderung der Umstände ein arbeitsloses Einkommen beziehen werde (4 Ob 66/67 = Arb 8451; 8 ObA 142/97h mwN; 9 ObA 255/99m ua). Die Revisionswerberin vermengt jedoch, dass es hier nicht um die dienstvertragliche Seite der Versetzung, sondern um das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats nach § 101 ArbVG geht (“Zwei-Ebenen-Theorie”). Ob bei einer direktorialen Versetzung eines unkündbaren oder erschwert kündbaren Arbeitnehmers bei Änderung der Umstände des Arbeitsverhältnisses eine weitergehende Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers anzunehmen ist, als bei Fehlen eines Kündigungsschutzes, ist bei Prüfung der Voraussetzungen der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung ohne Bedeutung (9 ObA 198/00h ua). Ist Mitbestimmungsunterworfenheit gegeben, so bedarf der Arbeitgeber bei sonstiger Unwirksamkeit der Versetzung der vorherigen (ausdrücklichen) Zustimmung des Betriebsrats. Die arbeitsvertragliche Situation - also die Frage, ob für die Verwirklichung der Maßnahme eine Weisung des Arbeitgebers genügt oder ob der Arbeitgeber dazu die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers benötigt - ist irrelevant (Strasser/Jabornegg, Arbeitsrecht II4 388 mwN).Der Auffassung der Revisionswerberin, für die Beurteilung des Vorliegens einer verschlechternden Versetzung im Zusammenhang mit der Versetzung unkündbarer Mitarbeiter seien großzügigere Maßstäbe zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt darauf verwiesen hat, dass Arbeitnehmer mit einem erhöhten Bestandschutz ihrem Arbeitgeber erhöhte Flexibilität schulden, weil auch der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht damit rechnen durfte, dass er bei einer Änderung der Umstände ein arbeitsloses Einkommen beziehen werde (4 Ob 66/67 = Arb 8451; 8 ObA 142/97h mwN; 9 ObA 255/99m ua). Die Revisionswerberin vermengt jedoch, dass es hier nicht um die dienstvertragliche Seite der Versetzung, sondern um das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats nach Paragraph 101, ArbVG geht (“Zwei-Ebenen-Theorie”). Ob bei einer direktorialen Versetzung eines unkündbaren oder erschwert kündbaren Arbeitnehmers bei Änderung der Umstände des Arbeitsverhältnisses eine weitergehende Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers anzunehmen ist, als bei Fehlen eines Kündigungsschutzes, ist bei Prüfung der Voraussetzungen der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung ohne Bedeutung (9 ObA 198/00h ua). Ist Mitbestimmungsunterworfenheit gegeben, so bedarf der Arbeitgeber bei sonstiger Unwirksamkeit der Versetzung der vorherigen (ausdrücklichen) Zustimmung des Betriebsrats. Die arbeitsvertragliche Situation - also die Frage, ob für die Verwirklichung der Maßnahme eine Weisung des Arbeitgebers genügt oder ob der Arbeitgeber dazu die Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers benötigt - ist irrelevant (Strasser/Jabornegg, Arbeitsrecht II4 388 mwN).

Nach den Feststellungen erfolgte im vorliegenden Fall keine Zustimmung der zuständigen Belegschaftsvertretung zur dauernden Versetzung des Klägers. Deren Auffassung, eine Zustimmung sei nicht erforderlich, ist nicht als Zustimmung iSd § 101 ArbVG zu werten (Cerny aaO § 101 Erl 7 mwN). Eine verschlechternde dauernde Versetzung bedarf aber ausnahmslos der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats (RIS-Justiz RS0051304 ua), ohne dass es auf die hiefür maßgebenden Gründe ankäme. Auch wenn die Versetzung also im Einzelfall durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja vielleicht sogar unumgänglich geworden sein sollte, muss die zwingende Bestimmung des § 101 ArbVG eingehalten werden. Für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Versetzung mangels Zustimmung des Betriebsrats ist es ohne Bedeutung, ob die Versetzung aus betrieblichen oder persönlichen Gründen sachlich gerechtfertigt ist oder nicht (Cerny aaO § 101 Erl 7 mwN; 4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 232-234/94; 8 ObA 239/94; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0021211 ua). Fehlt die Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung, dann ist sie rechtsunwirksam (Cerny aaO § 101 Erl 3 und 7 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost]; 9 ObA 88/04p; RIS-Justiz RS0018095 ua).Nach den Feststellungen erfolgte im vorliegenden Fall keine Zustimmung der zuständigen Belegschaftsvertretung zur dauernden Versetzung des Klägers. Deren Auffassung, eine Zustimmung sei nicht erforderlich, ist nicht als Zustimmung iSd Paragraph 101, ArbVG zu werten (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 7 mwN). Eine verschlechternde dauernde Versetzung bedarf aber ausnahmslos der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats (RIS-Justiz RS0051304 ua), ohne dass es auf die hiefür maßgebenden Gründe ankäme. Auch wenn die Versetzung also im Einzelfall durch noch so wichtige Gründe gerechtfertigt, ja vielleicht sogar unumgänglich geworden sein sollte, muss die zwingende Bestimmung des Paragraph 101, ArbVG eingehalten werden. Für die Beurteilung der Rechtswirksamkeit einer Versetzung mangels Zustimmung des Betriebsrats ist es ohne Bedeutung, ob die Versetzung aus betrieblichen oder persönlichen Gründen sachlich gerechtfertigt ist oder nicht (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 7 mwN; 4 Ob 19/79 = Arb 9838; 8 ObA 232-234/94; 8 ObA 239/94; 8 ObA 202/02t = DRdA 2003/47 [Mazal]; RIS-Justiz RS0021211 ua). Fehlt die Zustimmung des Betriebsrats zur verschlechternden Versetzung, dann ist sie rechtsunwirksam (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 3 und 7 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost]; 9 ObA 88/04p; RIS-Justiz RS0018095 ua).

Die Revisionswerberin macht schließlich geltend, dass allein der Betriebsinhaber über das “Ob” und “Wann” einer teilweisen Betriebsstilllegung zu entscheiden habe. Die Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats nach § 109 Abs 1 Z 1 ArbVG könnten die Stilllegung eines Betriebsteils weder verhindern noch verzögern. Eine Berücksichtigung auch der Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats nach § 101 ArbVG laufe diesem Konzept diametral zuwider. Die Auffassung des Berufungsgerichts “konterkariere” völlig die dem Betriebsinhaber unter gewissen Rahmenbedingungen (Sozialplan) eingeräumten unternehmerischen Dispositionen.Die Revisionswerberin macht schließlich geltend, dass allein der Betriebsinhaber über das “Ob” und “Wann” einer teilweisen Betriebsstilllegung zu entscheiden habe. Die Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats nach Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer eins, ArbVG könnten die Stilllegung eines Betriebsteils weder verhindern noch verzögern. Eine Berücksichtigung auch der Mitwirkungsbefugnisse des Betriebsrats nach Paragraph 101, ArbVG laufe diesem Konzept diametral zuwider. Die Auffassung des Berufungsgerichts “konterkariere” völlig die dem Betriebsinhaber unter gewissen Rahmenbedingungen (Sozialplan) eingeräumten unternehmerischen Dispositionen.

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Die vorherige Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung ist nicht wegen der von der Revisionswerberin angenommenen “Wechselwirkung zwischen § 101 und § 109 ArbVG ArbVG” entbehrlich:Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Die vorherige Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung ist nicht wegen der von der Revisionswerberin angenommenen “Wechselwirkung zwischen Paragraph 101 und Paragraph 109, ArbVG ArbVG” entbehrlich:

Richtig ist, dass § 109 ArbVG eine Mitwirkung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen - zu diesen zählt nach Abs 1 Z 1 leg cit unter anderem auch die Stilllegung eines Betriebsteils - vorsieht. Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, den Betriebsrat von geplanten Betriebsänderungen ehestmöglich, jedenfalls aber so rechtzeitig vor der Betriebsänderung in Kenntnis zu setzen, dass eine Beratung über deren Gestaltung noch durchgeführt werden kann. Der Betriebsrat kann nach Abs 2 leg cit Vorschläge zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung von für die Arbeitnehmer nachteiligen Folgen von Maßnahmen gemäß Abs 1 erstatten; hiebei hat er auch auf die wirtschaftlichen Notwendigkeiten des Betriebs Bedacht zu nehmen. Bringt eine Betriebsänderung iSd Abs 1 Z 1 leg cit wesentliche Nachteile für alle oder erhebliche Teile der Arbeitnehmerschaft mit sich, so können nach Abs 3 leg cit in Betrieben, in denen dauernd mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind, Maßnahmen zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung dieser Folgen durch Betriebsvereinbarung (“Sozialplan”) geregelt werden.Richtig ist, dass Paragraph 109, ArbVG eine Mitwirkung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen - zu diesen zählt nach Absatz eins, Ziffer eins, leg cit unter anderem auch die Stilllegung eines Betriebsteils - vorsieht. Der Betriebsinhaber ist verpflichtet, den Betriebsrat von geplanten Betriebsänderungen ehestmöglich, jedenfalls aber so rechtzeitig vor der Betriebsänderung in Kenntnis zu setzen, dass eine Beratung über deren Gestaltung noch durchgeführt werden kann. Der Betriebsrat kann nach Absatz 2, leg cit Vorschläge zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung von für die Arbeitnehmer nachteiligen Folgen von Maßnahmen gemäß Absatz eins, erstatten; hiebei hat er auch auf die wirtschaftlichen Notwendigkeiten des Betriebs Bedacht zu nehmen. Bringt eine Betriebsänderung iSd Absatz eins, Ziffer eins, leg cit wesentliche Nachteile für alle oder erhebliche Teile der Arbeitnehmerschaft mit sich, so können nach Absatz 3, leg cit in Betrieben, in denen dauernd mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind, Maßnahmen zur Verhinderung, Beseitigung oder Milderung dieser Folgen durch Betriebsvereinbarung (“Sozialplan”) geregelt werden.

Sozialpläne dienen dem Schutz der wirtschaftlich Schwachen (vgl RIS-Justiz RS0107237 ua). Sie wollen entgegen dem Verständnis der Revisionswerberin den sonst im ArbVG vorhandenen Schutz noch weiter ausbauen (Krejci, Sozialplan 16). “Sozialmaßnahmen” auf Grund eines Sozialplans machen eine zustimmungspflichtige Versetzung nicht zustimmungsfrei, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hinwies. Bei voraussichtlich dauernden Versetzungen ist die (Voraus-)Zustimmung des Betriebsrats nach § 101 ArbVG unabdingbar. Fehlt sie, dann kann sie lediglich - bei Vorliegen sachlich gerechtfertigter Gründe - durch das Gericht ersetzt werden (8 ObA 2057/96z = ZAS 1997/13 [Spitzl]). Die nach § 101 ArbVG gebotene Zustimmung betrifft den Einzelfall und kann daher nicht generell für alle künftigen Versetzungen, die im Zug einer Betriebsänderung erforderlich sind, durch den Sozialplan gegeben werden (Krejci aaO 106). Eine im Voraus erteilte generelle Zustimmung des Betriebsrats zu einer allfälligen Versetzung ist mit § 101 ArbVG unvereinbar (9 ObA 77/91).Sozialpläne dienen dem Schutz der wirtschaftlich Schwachen vergleiche RIS-Justiz RS0107237 ua). Sie wollen entgegen dem Verständnis der Revisionswerberin den sonst im ArbVG vorhandenen Schutz noch weiter ausbauen (Krejci, Sozialplan 16). “Sozialmaßnahmen” auf Grund eines Sozialplans machen eine zustimmungspflichtige Versetzung nicht zustimmungsfrei, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hinwies. Bei voraussichtlich dauernden Versetzungen ist die (Voraus-)Zustimmung des Betriebsrats nach Paragraph 101, ArbVG unabdingbar. Fehlt sie, dann kann sie lediglich - bei Vorliegen sachlich gerechtfertigter Gründe - durch das Gericht ersetzt werden (8 ObA 2057/96z = ZAS 1997/13 [Spitzl]). Die nach Paragraph 101, ArbVG gebotene Zustimmung betrifft den Einzelfall und kann daher nicht generell für alle künftigen Versetzungen, die im Zug einer Betriebsänderung erforderlich sind, durch den Sozialplan gegeben werden (Krejci aaO 106). Eine im Voraus erteilte generelle Zustimmung des Betriebsrats zu einer allfälligen Versetzung ist mit Paragraph 101, ArbVG unvereinbar (9 ObA 77/91).

Dass der Grund für eine Versetzung in der Stilllegung eines Betriebsteils liegt und § 109 ArbVG auf diese durch die Stilllegung bewirkte Betriebsänderung anzuwenden ist, vermag daher entgegen der Auffassung der Revisionswerberin nicht den Versetzungsschutz nach § 101 ArbVG auszuschließen. Der vorliegende Fall spricht unterschiedliche Mitwirkungstatbestände an; es kommt zu einer Kumulation von wirtschaftlichen (§ 109 ArbVG) und personellen Mitwirkungsrechten (§ 101 ArbVG) des Betriebsrats (Löschnigg, Arbeitsrecht10 753).Dass der Grund für eine Versetzung in der Stilllegung eines Betriebsteils liegt und Paragraph 109, ArbVG auf diese durch die Stilllegung bewirkte Betriebsänderung anzuwenden ist, vermag daher entgegen der Auffassung der Revisionswerberin nicht den Versetzungsschutz nach Paragraph 101, ArbVG auszuschließen. Der vorliegende Fall spricht unterschiedliche Mitwirkungstatbestände an; es kommt zu einer Kumulation von wirtschaftlichen (Paragraph 109, ArbVG) und personellen Mitwirkungsrechten (Paragraph 101, ArbVG) des Betriebsrats (Löschnigg, Arbeitsrecht10 753).

Insoweit die Revisionswerberin auch hier wieder den erhöhten Bestandschutz eines Großteils ihrer Arbeitnehmer geltend macht und meint, dass die Unkündbarkeit bei der Beurteilung der Zustimmungspflicht des Betriebsrats (mit)berücksichtigt werden müsse, verkennt sie den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hier geht es nicht um eine Klage des Betriebsinhabers gegen den Betriebsrat auf Ersetzung der Zustimmung (Cerny aaO § 101 Erl 8 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost] ua). Auf Grund der Feststellungsklage des Klägers ist lediglich zu prüfen, ob eine dauernde verschlechternde Versetzung erfolgte und eine Zustimmung des Betriebsrats hiefür vorliegt. Auf die Gründe, weshalb der Betriebsrat nicht zustimmte, kommt es hier nicht an. Für eine “(Mit-)Berücksichtigung” der Unkündbarkeit des Klägers ist wie bereits ausgeführt bei der Prüfung der Voraussetzungen der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung kein Raum (9 ObA 198/00h ua).Insoweit die Revisionswerberin auch hier wieder den erhöhten Bestandschutz eines Großteils ihrer Arbeitnehmer geltend macht und meint, dass die Unkündbarkeit bei der Beurteilung der Zustimmungspflicht des Betriebsrats (mit)berücksichtigt werden müsse, verkennt sie den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hier geht es nicht um eine Klage des Betriebsinhabers gegen den Betriebsrat auf Ersetzung der Zustimmung (Cerny aaO Paragraph 101, Erl 8 mwN; 9 ObA 2291/96v = DRdA 1998/10 [Trost] ua). Auf Grund der Feststellungsklage des Klägers ist lediglich zu prüfen, ob eine dauernde verschlechternde Versetzung erfolgte und eine Zustimmung des Betriebsrats hiefür vorliegt. Auf die Gründe, weshalb der Betriebsrat nicht zustimmte, kommt es hier nicht an. Für eine “(Mit-)Berücksichtigung” der Unkündbarkeit des Klägers ist wie bereits ausgeführt bei der Prüfung der Voraussetzungen der betriebsverfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer verschlechternden Versetzung kein Raum (9 ObA 198/00h ua).

Auch aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 48/00z ist für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts zu gewinnen. Dort ging es - anders als im vorliegenden Fall - um die Verlegung eines ganzen Betriebs nach § 109 Abs 1 Z 2 ArbVG; das Vorliegen einer zustimmungspflichtigen Versetzung wurde in dieser Entscheidung mit dem Hinweis, dass die Arbeitsplätze der Arbeitnehmer in ihrer Beziehung zum Betrieb unverändert bleiben, verneint. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Kritik der Lehre an dieser Entscheidung (vgl insbesondere Pfeil in DRdA 2001/17, 245; Goricnik, wbl 2001, 106; Mayr, ecolex 2001, 295 ua) kann und braucht hier nicht zu erfolgen, weil es im vorliegenden Fall weder um eine komplette Betriebsverlegung geht, noch davon die Rede sein kann, dass keine Versetzung vorliegt, weil der Arbeitsplatz des Klägers in seiner Beziehung zum Betrieb unverändert blieb. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Wie bereits ausgeführt wurde nicht nur der bisherige Arbeitsort, sondern auch der bisherige Tätigkeitsbereich des Klägers von der Beklagten dauernd und verschlechternd geändert.Auch aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 48/00z ist für den Standpunkt der Revisionswerberin nichts zu gewinnen. Dort ging es - anders als im vorliegenden Fall - um die Verlegung eines ganzen Betriebs nach Paragraph 109, Absatz eins, Ziffer 2, ArbVG; das Vorliegen einer zustimmungspflichtigen Versetzung wurde in dieser Entscheidung mit dem Hinweis, dass die Arbeitsplätze der Arbeitnehmer in ihrer Beziehung zum Betrieb unverändert bleiben, verneint. Eine nähere Auseinandersetzung mit der Kritik der Lehre an dieser Entscheidung vergleiche insbesondere Pfeil in DRdA 2001/17, 245; Goricnik, wbl 2001, 106; Mayr, ecolex 2001, 295 ua) kann und braucht hier nicht zu erfolgen, weil es im vorliegenden Fall weder um eine komplette Betriebsverlegung geht, noch davon die Rede sein kann, dass keine Versetzung vorliegt, weil der Arbeitsplatz des Klägers in seiner Beziehung zum Betrieb unverändert blieb. Das Gegenteil ist vielmehr der Fall. Wie bereits ausgeführt wurde nicht nur der bisherige Arbeitsort, sondern auch der bisherige Tätigkeitsbereich des Klägers von der Beklagten dauernd und verschlechternd geändert.

Auf Überlegungen der Revisionswerberin, der Versetzungsschutz nach § 101 ArbVG könnte vom Arbeitgeber durch Herbeiführung eines Betriebs-(teil-)übergangs unterlaufen werden, bejahe man die Anwendung des § 101 ArbVG auf die Betriebs-(teil-)stilllegung, kommt es nicht an. Weshalb gerade allfällige Umgehungsversuche zur Grundlage eines angeblichen Wertungswiderspruchs gemacht werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Auch Zumutbarkeitsüberlegungen unter Bezug auf die “Größenordnung” der Beklagten gehen ins Leere. Sie vermögen die Beklagte nicht von der Einhaltung des Verfahrens nach § 101 ArbVG zu entbinden. Soweit eine dauernde verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers - mit oder ohne Bezugnahme auf die Stilllegung eines Betriebsteils - erfolgen soll, muss die vorherige Zustimmung der Belegschaftsvertretung eingeholt werden. Wird die Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt, dann kann sie nur durch Urteil des Gerichts - in einem gegen den Betriebsrat gerichteten Verfahren - ersetzt werden.Auf Überlegungen der Revisionswerberin, der Versetzungsschutz nach Paragraph 101, ArbVG könnte vom Arbeitgeber durch Herbeiführung eines Betriebs-(teil-)übergangs unterlaufen werden, bejahe man die Anwendung des Paragraph 101, ArbVG auf die Betriebs-(teil-)stilllegung, kommt es nicht an. Weshalb gerade allfällige Umgehungsversuche zur Grundlage eines angeblichen Wertungswiderspruchs gemacht werden sollen, ist nicht nachvollziehbar. Auch Zumutbarkeitsüberlegungen unter Bezug auf die “Größenordnung” der Beklagten gehen ins Leere. Sie vermögen die Beklagte nicht von der Einhaltung des Verfahrens nach Paragraph 101, ArbVG zu entbinden. Soweit eine dauernde verschlechternde Versetzung eines Arbeitnehmers - mit oder ohne Bezugnahme auf die Stilllegung eines Betriebsteils - erfolgen soll, muss die vorherige Zustimmung der Belegschaftsvertretung eingeholt werden. Wird die Zustimmung zur Versetzung nicht erteilt, dann kann sie nur durch Urteil des Gerichts - in einem gegen den Betriebsrat gerichteten Verfahren - ersetzt werden.

Zusammenfassend haben die Vorinstanzen dem Feststellungsbegehren des Klägers zutreffend Berechtigung zuerkannt. Der unbegründeten Revision der Beklagten muss ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 2 ASGG, 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 2, ASGG, 50 Absatz eins,, 41 Absatz eins, ZPO.