TE OGH 2005/8/31 9ObA119/05y

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Hradil und Univ. Doz. Dr. Bydlinski sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Walter Zeiler und Mag. Bernhard Achitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Peter W*****, vertreten durch Dr. Christian Hopp, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung, infolge des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. April 2005, GZ 13 Ra 18/05b-16, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. November 2004, GZ 43 Cga 145/04h-10, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Rekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.189,44 (darin EUR 198,24 an USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Kläger ist seit 1. 4. 1992 bei der Beklagten als Pilot beschäftigt. Das Dienstverhältnis unterliegt dem Kollektivvertrag der Beklagten für das kaufmännisch-technische Personal und Bordpersonal. Dieser Kollektivvertrag enthält im letzten Absatz seines § 10 folgende - auf Piloten anzuwendende - Bestimmung: „Wurde ein Dienstnehmer im Rahmen seines Dienstverhältnisses mit besonderen Aufgaben beauftragt (Funktionen), so kann diese Funktion vom Dienstgeber bzw vom Dienstnehmer mit den gleichen Kündigungsfristen wie sie für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses Anwendung finden, gekündigt werden, soferne keine andere einzelvertragliche Regelung getroffen wurde".Der Kläger ist seit 1. 4. 1992 bei der Beklagten als Pilot beschäftigt. Das Dienstverhältnis unterliegt dem Kollektivvertrag der Beklagten für das kaufmännisch-technische Personal und Bordpersonal. Dieser Kollektivvertrag enthält im letzten Absatz seines Paragraph 10, folgende - auf Piloten anzuwendende - Bestimmung: „Wurde ein Dienstnehmer im Rahmen seines Dienstverhältnisses mit besonderen Aufgaben beauftragt (Funktionen), so kann diese Funktion vom Dienstgeber bzw vom Dienstnehmer mit den gleichen Kündigungsfristen wie sie für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses Anwendung finden, gekündigt werden, soferne keine andere einzelvertragliche Regelung getroffen wurde".

Nach einiger Zeit wurde dem Kläger die Funktion des Flottenchefs für eine bestimmte Flugzeugtype übertragen. In einer im Mai 1998 geschlossenen Vereinbarung legten die Streitteile fest, dass der Kläger für die Dauer der Ausübung dieser Funktion eine Funktionszulage in der Höhe von brutto S 17.000,-- monatlich (14 x im Jahr) rückwirkend ab 1. 1. 1998 erhält. Diese Tätigkeit sollte neben und unabhängig von der Tätigkeit als Linienpilot ausgeübt werden. Vereinbart wurde weiters, dass die Vereinbarung über die Betrauung mit der Funktion des Flottenchefs ohne Begründung von jedem der beiden Partner unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist jeweils zum Monatsletzten vorzeitig aufgelöst werden kann. Im Februar 2003 wurde diese Vereinbarung dahin abgeändert, dass die Funktionszulage mit brutto EUR 1.308,11 monatlich festgelegt und die Kündigungsfrist auf 6 Monate erweitert wurde.

Am 15. März 2004 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, sie beabsichtige, den Kläger vertragsgemäß von seiner Funktion als Flottenchef abzuberufen, und ersuchte um Zustimmung „zu dieser Versetzung" bis 23. 3. 2004. Am 22. 3. 2004 erklärte der Betriebsrat, einer „verschlechternden Versetzung" nicht zuzustimmen. Mit einem dem Kläger am 31. 3. 2004 übergegebenen Schreiben, äußerte die Beklagte, sie gehe davon aus, dass der Kläger seinen Rücktritt von der Funktion als Flottenchef erklärt habe; aus rechtlicher Vorsicht werde von der Beklagten die Funktion als Flottenchef in eventu unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist zum 30. 9. 2004 gekündigt. Nach Verhandlungen zwischen den Streitteilen über den Wechsel des Klägers zu einer anderen Flotte befasste die Beklagte neuerlich den Betriebsrat mit der Angelegenheit. Dieser stimmte unter dem Besprechungsthema „Abberufung" am 14. 9. 2004 einer „Versetzung" des Klägers zu. Am 30. 9. 2004 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger daraufhin eine Eventualkündigung zum 31. 3. 2005 aus, falls die bereits ausgesprochene Kündigung unrechtmäßig erfolgt sein sollte.

Der Kläger begehrte nun die Feststellung, dass die Kündigungen vom 31. 3. und 30. 9. 2004 rechtsunwirksam seien. Die Beklagte habe dem Kündigungsverfahren den Betriebsrat nicht in der gesetzlich vorgesehenen Form beigezogen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beendigung seiner Funktion als Flottenchef aus unsachlichen Gründen, nämlich wegen berechtigter Kritik an mangelhaften Sicherheitsvorkehrungen, erfolgt und damit sittenwidrig sei.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, sie habe bei der Beendigung der Funktion des Klägers alle vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen eingehalten. Letztlich habe auch der Betriebsrat dieser Maßnahme zugestimmt. Dem Kläger fehle jegliches Rechtsschutzinteresse, weil er mittlerweile einvernehmlich zu einer anderen Flotte versetzt worden sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Auch wenn ein Dienstnehmer zwei verschiedene Verträge mit demselben Dienstgeber habe, sei von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen. Die Auflösung nur eines Teiles dieses einheitlichen Dienstverhältnisses stelle eine Änderungskündigung dar. Dabei habe die Beklagte jedoch die formell-rechtlichen Bestimmungen des § 105 ArbVG nicht eingehalten, sondern vielmehr den Rechtsfall „nach § 101 ArbVG abgehandelt." Die Involvierung eines Betriebsrates über § 101 ArbVG ersetze nicht die formell notwendige Befassung des Betriebsrates in die Richtung des § 105 ArbVG, sodass das Vorverfahren als nicht richtig abgeführt zu gelten habe. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers sei nicht weggefallen, weil der Flottenwechsel erst in Zukunft stattfinden werde.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Auch wenn ein Dienstnehmer zwei verschiedene Verträge mit demselben Dienstgeber habe, sei von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen. Die Auflösung nur eines Teiles dieses einheitlichen Dienstverhältnisses stelle eine Änderungskündigung dar. Dabei habe die Beklagte jedoch die formell-rechtlichen Bestimmungen des Paragraph 105, ArbVG nicht eingehalten, sondern vielmehr den Rechtsfall „nach Paragraph 101, ArbVG abgehandelt." Die Involvierung eines Betriebsrates über Paragraph 101, ArbVG ersetze nicht die formell notwendige Befassung des Betriebsrates in die Richtung des Paragraph 105, ArbVG, sodass das Vorverfahren als nicht richtig abgeführt zu gelten habe. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers sei nicht weggefallen, weil der Flottenwechsel erst in Zukunft stattfinden werde.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Auch wenn der Kläger erst im Laufe seiner Beschäftigung als Linienpilot zusätzlich mit der Funktion eines Flottenchefs betraut worden sei, sei von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen, das allerdings - ausnahmsweise - einer Teilkündigung zugänglich sei. Auch wenn Teilkündigungen, also Kündigungen einzelner Bestimmungen oder zusammengehöriger Gruppen von Bestimmungen eines Arbeitsvertrages, in der Regel unzulässig seien, weil dem anderen Teil sonst ein Arbeitsverhältnis aufgezwungen werden könnte, das er weder gewollt noch vereinbart habe, komme eine Teilkündigung in Betracht, wenn eine bestimmte Arbeitsleistung, die gegenüber den anderen Vertragsverpflichtungen des Arbeitnehmers eine gewisse Eigenständigkeit aufweist und auch gesondert entlohnt wird, im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich vereinbart worden ist. Hier weise die Tätigkeit des Klägers als Flottenchef eine weitgehende Eigenständigkeit auf und sei auch gesondert entlohnt worden. Überdies sei zwischen den Streitteilen auch vereinbart worden, dass die Zusatzvereinbarung für sich allein und unabhängig vom weiteren Bestand des Pilotendienstverhältnisses aufgekündigt werden könne. Auch eine Teilkündigung unterliege den Bestimmungen des § 105 ArbVG, die die Beklagten entgegen der Auffassung des Erstgerichts eingehalten habe. Sie habe den Betriebsrat die Absicht mitgeteilt, den Kläger „vertragsgemäß von seiner Funktion als Flottenchef abzuberufen" und um Zustimmung zu dieser - als Versetzung bezeichneten - Maßnahme ersucht. Innerhalb der gesetzten Frist habe der Betriebsrat der Beklagten erklärt, einer „verschlechternden Versetzung nicht zuzustimmen". Da sowohl der Beklagten als auch dem Betriebsrat der Gegenstand und der Umfang der beabsichtigten Maßnahme, nämlich die „Abberufung" des Klägers von seiner Funktion als Flottenchef, klar gewesen seien, sei die Verwendung des Ausdruckes „Versetzung" anstelle einer Bezeichnung der Maßnahme als Teilkündigung als unerheblich zu beurteilen. Damit habe die Beklagte das Verfahren nach § 105 ArbVG bereits bei der ersten Kündigung eingehalten. Die Rechtssache sei allerdings noch nicht spruchreif, weil sich das Erstgericht mit der Einwendung des Klägers, die Kündigung sei sittenwidrig und eine (unzulässige) Reaktion auf dessen Kritik an den mangelhaften Sicherheitsvorkehrungen der Beklagten, nicht auseinandergesetzt habe. Dies werde im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein. Erörterungsbedürftig sei auch die Formulierung des auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen gerichteten Klagebegehrens, weil eine Rechtsunwirksamkeit von Rechtshandlungen nicht feststellungsfähig sei. Sollte das Klagebegehren dahin abgeändert werden, dass die Funktion des Klägers als Flottenchef über die Kündigungstermine hinaus bestanden habe, wäre auch die Frage seines rechtlichen Interessen an derartigen Feststellungen zu erörtern, zumal er nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen mittlerweile einen sogenannten Flottenwechsel durchgeführt habe.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil auf, verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Auch wenn der Kläger erst im Laufe seiner Beschäftigung als Linienpilot zusätzlich mit der Funktion eines Flottenchefs betraut worden sei, sei von einem einheitlichen Dienstverhältnis auszugehen, das allerdings - ausnahmsweise - einer Teilkündigung zugänglich sei. Auch wenn Teilkündigungen, also Kündigungen einzelner Bestimmungen oder zusammengehöriger Gruppen von Bestimmungen eines Arbeitsvertrages, in der Regel unzulässig seien, weil dem anderen Teil sonst ein Arbeitsverhältnis aufgezwungen werden könnte, das er weder gewollt noch vereinbart habe, komme eine Teilkündigung in Betracht, wenn eine bestimmte Arbeitsleistung, die gegenüber den anderen Vertragsverpflichtungen des Arbeitnehmers eine gewisse Eigenständigkeit aufweist und auch gesondert entlohnt wird, im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich vereinbart worden ist. Hier weise die Tätigkeit des Klägers als Flottenchef eine weitgehende Eigenständigkeit auf und sei auch gesondert entlohnt worden. Überdies sei zwischen den Streitteilen auch vereinbart worden, dass die Zusatzvereinbarung für sich allein und unabhängig vom weiteren Bestand des Pilotendienstverhältnisses aufgekündigt werden könne. Auch eine Teilkündigung unterliege den Bestimmungen des Paragraph 105, ArbVG, die die Beklagten entgegen der Auffassung des Erstgerichts eingehalten habe. Sie habe den Betriebsrat die Absicht mitgeteilt, den Kläger „vertragsgemäß von seiner Funktion als Flottenchef abzuberufen" und um Zustimmung zu dieser - als Versetzung bezeichneten - Maßnahme ersucht. Innerhalb der gesetzten Frist habe der Betriebsrat der Beklagten erklärt, einer „verschlechternden Versetzung nicht zuzustimmen". Da sowohl der Beklagten als auch dem Betriebsrat der Gegenstand und der Umfang der beabsichtigten Maßnahme, nämlich die „Abberufung" des Klägers von seiner Funktion als Flottenchef, klar gewesen seien, sei die Verwendung des Ausdruckes „Versetzung" anstelle einer Bezeichnung der Maßnahme als Teilkündigung als unerheblich zu beurteilen. Damit habe die Beklagte das Verfahren nach Paragraph 105, ArbVG bereits bei der ersten Kündigung eingehalten. Die Rechtssache sei allerdings noch nicht spruchreif, weil sich das Erstgericht mit der Einwendung des Klägers, die Kündigung sei sittenwidrig und eine (unzulässige) Reaktion auf dessen Kritik an den mangelhaften Sicherheitsvorkehrungen der Beklagten, nicht auseinandergesetzt habe. Dies werde im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein. Erörterungsbedürftig sei auch die Formulierung des auf Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigungen gerichteten Klagebegehrens, weil eine Rechtsunwirksamkeit von Rechtshandlungen nicht feststellungsfähig sei. Sollte das Klagebegehren dahin abgeändert werden, dass die Funktion des Klägers als Flottenchef über die Kündigungstermine hinaus bestanden habe, wäre auch die Frage seines rechtlichen Interessen an derartigen Feststellungen zu erörtern, zumal er nach den vorliegenden Verfahrensergebnissen mittlerweile einen sogenannten Flottenwechsel durchgeführt habe.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei gemäß § 519 Abs 2 ZPO zulässig, weil eine gesicherte Rechtsprechung zu Kriterien einer Abgrenzung einer Versetzung von einer Teilkündigung sowie zu den Voraussetzungen einer ausnahmsweise zulässigen Teilkündigung nicht vorliege.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei gemäß Paragraph 519, Absatz 2, ZPO zulässig, weil eine gesicherte Rechtsprechung zu Kriterien einer Abgrenzung einer Versetzung von einer Teilkündigung sowie zu den Voraussetzungen einer ausnahmsweise zulässigen Teilkündigung nicht vorliege.

Der als „Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs des Klägers erweist sich entgegen der nicht bindenden Auffassung des Berufungsgerichtes als unzulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht aufgeworfen wird.Der als „Revisionsrekurs" bezeichnete Rekurs des Klägers erweist sich entgegen der nicht bindenden Auffassung des Berufungsgerichtes als unzulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht aufgeworfen wird.

Der Oberste Gerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, dass eine bestimmte Arbeitsleistung, die im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses zusätzlich vereinbart wird, für sich allein aufgekündigt werden kann, wenn sie gegenüber den anderen Vertragsverpflichtungen des Arbeitnehmers eine gewisse Eigenständigkeit aufweist und demgemäß auch gesondert entlohnt wird (4 Ob 168/81 = Arb 10.038 = ZAS 1982, 217 = DRdA 1983, 266 mit Besprechung von Jabornegg; 9 ObA 98/98x). So wurde etwa eine Entsendungsvereinbarung die auf einer einem eigenen rechtlichen Schicksal zugänglichen Zusatzvereinbarung beruhte, als gesondert kündbar angesehen (SZ 61/195 = 9 ObA 164/88, RIS-Justiz RS0028743). Im vorliegenden Fall ergibt sich die besondere Eigenständigkeit der Vereinbarung über die Betrauung mit der Funktion eines Flottenchefs nicht nur daraus, dass diese Tätigkeit mit der Arbeit als Linienpilot nicht verknüpft ist, sondern auch aus der ausdrücklichen - und auch kollektivvertraglich gedeckten - Vereinbarung, dass diese Funktion unabhängig vom übrigen Dienstverhältnis gesondert gekündigt werden kann. Zu der vom Berufungsgericht als erheblich angesehenen Rechtsfrage der Abgrenzung der unzulässigen, in Wahrheit als Versetzung zu qualifizierenden, von einer zulässigen Teilkündigung enthielt der Revisionsrekurs keine substantiellen Ausführungen. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, im vorliegenden Fall liege weder eine Versetzung noch eine Änderungskündigung, sondern eine zulässige Teilkündigung vor, steht mit der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur in Einklang.

Nicht recht verständlich sind die Ausführungen des Rekurswerbers zur vermeintlichen Unzulässigkeit einer bedingten Kündigung. Wenn er ausführt, es sei nur die Beisetzung von Bedingungen zulässig, deren Erfüllung vom Willen des anderen Teiles abhängt, so hat er offenbar Fälle im Auge, in denen ein ungewisses künftiges Ereignis zur Bedingung erhoben wurde. Davon kann hier keine Rede sein, hat die Beklagte doch erklärt, sie spreche die Kündigung für den Fall aus, dass das Dienstverhältnis nicht bereits vorher auf Grund einer Erklärung des Klägers beendet worden ist. Gegen eine derartige Eventualkündigung, die nur für den Fall ausgesprochen wird, dass das Dienstverhältnis überhaupt noch aufrecht ist, bestehen jedoch nicht die geringsten Bedenken (vgl nur Lovrek in FS Bauer/Maier/Petrag, 263 f).Nicht recht verständlich sind die Ausführungen des Rekurswerbers zur vermeintlichen Unzulässigkeit einer bedingten Kündigung. Wenn er ausführt, es sei nur die Beisetzung von Bedingungen zulässig, deren Erfüllung vom Willen des anderen Teiles abhängt, so hat er offenbar Fälle im Auge, in denen ein ungewisses künftiges Ereignis zur Bedingung erhoben wurde. Davon kann hier keine Rede sein, hat die Beklagte doch erklärt, sie spreche die Kündigung für den Fall aus, dass das Dienstverhältnis nicht bereits vorher auf Grund einer Erklärung des Klägers beendet worden ist. Gegen eine derartige Eventualkündigung, die nur für den Fall ausgesprochen wird, dass das Dienstverhältnis überhaupt noch aufrecht ist, bestehen jedoch nicht die geringsten Bedenken vergleiche nur Lovrek in FS Bauer/Maier/Petrag, 263 f).

Zutreffend ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass das Vorverfahren gemäß § 105 ArbVG eingehalten worden ist. Die Beklagte hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger „von seiner Funktion als Flottenchef" abberufen will, was auch vom Betriebsrat nicht missverstanden werden konnte. Mit seiner Erklärung, einer „verschlechternden Versetzung" nicht zuzustimmen, hat der Betriebsrat ohne jeden Zweifel auf das Ansinnen der Beklagten reagiert, der Abberufung des Klägers von seiner Funktion als Flottenchef zuzustimmen, sodass nicht zu beanstanden ist, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Bestimmungen des § 105 ArbVG seien eingehalten worden.Zutreffend ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichtes, dass das Vorverfahren gemäß Paragraph 105, ArbVG eingehalten worden ist. Die Beklagte hat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger „von seiner Funktion als Flottenchef" abberufen will, was auch vom Betriebsrat nicht missverstanden werden konnte. Mit seiner Erklärung, einer „verschlechternden Versetzung" nicht zuzustimmen, hat der Betriebsrat ohne jeden Zweifel auf das Ansinnen der Beklagten reagiert, der Abberufung des Klägers von seiner Funktion als Flottenchef zuzustimmen, sodass nicht zu beanstanden ist, wenn das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Bestimmungen des Paragraph 105, ArbVG seien eingehalten worden.

Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach der richtigen Formulierung des Klagebegehrens wird im Rekurs nicht aufgegriffen, sodass nicht zu prüfen ist, ob das vom Kläger ins Treffen geführte unsachliche Motiv für die Kündigung dem § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG zu unterstellen oder aber nach § 879 ABGB zu beurteilen wäre.Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach der richtigen Formulierung des Klagebegehrens wird im Rekurs nicht aufgegriffen, sodass nicht zu prüfen ist, ob das vom Kläger ins Treffen geführte unsachliche Motiv für die Kündigung dem Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer eins, Litera i, ArbVG zu unterstellen oder aber nach Paragraph 879, ABGB zu beurteilen wäre.

Da der Kläger somit in seinem Rekurs keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erörtert, insbesondere nicht eine allfällige Qualifikation als Versetzung in arbeitsverfassungsrechtlicher Sicht ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen.Da der Kläger somit in seinem Rekurs keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO erörtert, insbesondere nicht eine allfällige Qualifikation als Versetzung in arbeitsverfassungsrechtlicher Sicht ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen.

Die Beklagte hat in ihrer Rekursbeantwortung auf die Unzulässigkeit des Rekurses hingewiesen, sodass ihr der Kläger die in diesem Zwischenstreit über die Rechtsmittelzulässigkeit entstandenen Kosten zu ersetzen hat.