TE OGH 2005/9/8 8Ob78/05m

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und Dr. Jensik sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1. Heinz P*****, 2. Dr. Herbert N*****, 3. Josef E*****, diese vertreten durch Heinz P*****, als Jagdleiter der Jagdgesellschaft „Niedernsiller Sonnseite", *****, vertreten durch Berlin & Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Parteien Österreichische Bundesforste AG, *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 21.000) über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Kläger und gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 1. Juni 2005, GZ 54 R 130/05i-8, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der gefährdeten Parteien wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 402, 78 EO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs der gefährdeten Parteien wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO in Verbindung mit Paragraphen 402,, 78 EO zurückgewiesen.

Begründung:

Mit ihrem Argument das „vor allem zu klären gelte, wie sehr die konkrete Gefahr zukünftiger materieller und immaterieller Schäden im Rahmen eines Antrags auf einstweilige Verfügung bescheinigt werden müsse, wenn ausnahmsweise eine vorbeugende Unterlassungsklage erhoben werde, um unmittelbar bevorstehendes zukünftiges wild- und jagdschädigendes und somit rechtswidriges Verhalten zu verhindern" zeigen die Rechtsmittelwerber keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO auf.Mit ihrem Argument das „vor allem zu klären gelte, wie sehr die konkrete Gefahr zukünftiger materieller und immaterieller Schäden im Rahmen eines Antrags auf einstweilige Verfügung bescheinigt werden müsse, wenn ausnahmsweise eine vorbeugende Unterlassungsklage erhoben werde, um unmittelbar bevorstehendes zukünftiges wild- und jagdschädigendes und somit rechtswidriges Verhalten zu verhindern" zeigen die Rechtsmittelwerber keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf.

Ob der zu sichernde Anspruch „ausnahmsweise" mit vorbeugender Unterlassungsklage geltend gemacht wird, ist für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSd § 381 Z 2 unerheblich. Der allgemeine Hinweis auf eine in abstracto mögliche Gefährdung des Anspruchs ersetzt nicht die im Gesetz geforderte Behauptung von Tatsachen, die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens notwendig erscheinen lassen (RIS-Justiz RS0005295; 10 Ob 221/02a; 7 Ob 92/04m; RIS-Justiz RS0005175). Bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung kommt es immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0005118; 1 Ob 160/01p; 10 Ob 221/02a ua). Als unwiederbringlich kann ein Schaden nur dann bezeichnet werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (2 Ob 232/98a; Sailer in Burgstaller/Deixler, EO § 381 Rz 12 mwN). In der rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichts, das unter Berücksichtigung der von den Antragstellern behaupteten Schäden (Wildverbiss, Erschwernisse bei der Jagd) die konkrete Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens nicht ausreichend bescheinigt wurde, kann eine gravierende Fehlbeurteilung, die das Eingreifen des Obersten Gerichtshofs erforderlich machen würde, nicht erblickt werden. Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (10 Ob 221/02a ua). Wenn - wie im vorliegenden Fall - durch die einstweilige Verfügung für die klagende Partei der Erfolg in der Hauptsache vorweg genommen werden soll, ist bei der Beurteilung des Vorliegens der konkreten Gefährdung eines unwiederbringlichen Schadens ein strenger Maßstab anzulegen (8 Ob 633/91; Sailer aaO Rz 18 mwN). Soweit die Rechtsmittelwerber auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 159/00i verweisen, aus der hervorgehe, dass „Radfahren im Jagdrevier an sich geeignet ist, den Jagdbetrieb zu stören", ist diese Aussage nicht verallgemeinerungsfähig, hat doch der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung ausdrücklich dargelegt: „Im Anlassfall steht schon fest, dass Radfahren im Jagdrevier an sich geeignet ist, den Jagdbetrieb ... zu stören". Eine derartige, auf das Jagdrevier der Rechtsmittelwerber bezogene Feststellung liegt jedoch hier nicht vor. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungen 4 Ob 527/84 = JBl 1985, 423 und 8 Ob 647/91 = ecolex 1992, 565, in denen ein „unwiederbringlicher Nachteil" iSd § 381 Z 2 EO bejaht wurde, wenn einem Jagdpächter (Jagdgesellschafter) die Möglichkeit genommen wird, persönlich während der vereinbarten Pachtzeit die Jagd auszuüben, Jagdgäste ins Revier einzuladen und die Ausstellung vom Jagdgastgarten zu begehren, mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist. Die abstrakt mögliche Beeinträchtigung der Ausübung des Jagdrechtes durch Gestattung des Befahrens einer bereits bestehenden Forststraße mit Mountainbikes kann der gänzlichen Verhinderung der Möglichkeit ein bestehendes Jagdrecht auszuüben, in seinen Auswirkungen nicht gleichgesetzt werden.Ob der zu sichernde Anspruch „ausnahmsweise" mit vorbeugender Unterlassungsklage geltend gemacht wird, ist für die Beurteilung der Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung iSd Paragraph 381, Ziffer 2, unerheblich. Der allgemeine Hinweis auf eine in abstracto mögliche Gefährdung des Anspruchs ersetzt nicht die im Gesetz geforderte Behauptung von Tatsachen, die die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens notwendig erscheinen lassen (RIS-Justiz RS0005295; 10 Ob 221/02a; 7 Ob 92/04m; RIS-Justiz RS0005175). Bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung kommt es immer auf die besonderen Umstände des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0005118; 1 Ob 160/01p; 10 Ob 221/02a ua). Als unwiederbringlich kann ein Schaden nur dann bezeichnet werden, wenn die Zurückversetzung in den vorigen Stand nicht tunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat ist (2 Ob 232/98a; Sailer in Burgstaller/Deixler, EO Paragraph 381, Rz 12 mwN). In der rechtlichen Beurteilung des Rekursgerichts, das unter Berücksichtigung der von den Antragstellern behaupteten Schäden (Wildverbiss, Erschwernisse bei der Jagd) die konkrete Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens nicht ausreichend bescheinigt wurde, kann eine gravierende Fehlbeurteilung, die das Eingreifen des Obersten Gerichtshofs erforderlich machen würde, nicht erblickt werden. Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die die Voraussetzungen des Paragraph 381, Ziffer 2, EO begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (10 Ob 221/02a ua). Wenn - wie im vorliegenden Fall - durch die einstweilige Verfügung für die klagende Partei der Erfolg in der Hauptsache vorweg genommen werden soll, ist bei der Beurteilung des Vorliegens der konkreten Gefährdung eines unwiederbringlichen Schadens ein strenger Maßstab anzulegen (8 Ob 633/91; Sailer aaO Rz 18 mwN). Soweit die Rechtsmittelwerber auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 159/00i verweisen, aus der hervorgehe, dass „Radfahren im Jagdrevier an sich geeignet ist, den Jagdbetrieb zu stören", ist diese Aussage nicht verallgemeinerungsfähig, hat doch der Oberste Gerichtshof in der zitierten Entscheidung ausdrücklich dargelegt: „Im Anlassfall steht schon fest, dass Radfahren im Jagdrevier an sich geeignet ist, den Jagdbetrieb ... zu stören". Eine derartige, auf das Jagdrevier der Rechtsmittelwerber bezogene Feststellung liegt jedoch hier nicht vor. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Entscheidungen 4 Ob 527/84 = JBl 1985, 423 und 8 Ob 647/91 = ecolex 1992, 565, in denen ein „unwiederbringlicher Nachteil" iSd Paragraph 381, Ziffer 2, EO bejaht wurde, wenn einem Jagdpächter (Jagdgesellschafter) die Möglichkeit genommen wird, persönlich während der vereinbarten Pachtzeit die Jagd auszuüben, Jagdgäste ins Revier einzuladen und die Ausstellung vom Jagdgastgarten zu begehren, mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist. Die abstrakt mögliche Beeinträchtigung der Ausübung des Jagdrechtes durch Gestattung des Befahrens einer bereits bestehenden Forststraße mit Mountainbikes kann der gänzlichen Verhinderung der Möglichkeit ein bestehendes Jagdrecht auszuüben, in seinen Auswirkungen nicht gleichgesetzt werden.