TE OGH 2005/9/8 8ObA45/05h

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuras und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Krüger und Georg Eberl als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Rachna R*****, vertreten durch die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Wien in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Hans H*****, vertreten durch Burgstaller Preyer Rechtsanwaltspartnerschaft in Wien, wegen 9.156,75 EUR brutto sA und Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. März 2005, GZ 8 Ra 30/05y-28, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 19. April 2005, GZ 8 Ra 30/05y-30, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass anders als nach § 10 Abs 2 erster Fall MSchG für den nachträglichen Einwand der Schwangerschaft im Sinne des § 10 Abs 2 zweiter Fall MSchG nicht mehr schlechthin eine Frist von fünf Arbeitstagen offen steht: Vielmehr hat die Bekanntgabe der Schwangerschaft unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes zu erfolgen, der vor allem dann vorliegt, wenn die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung - wie hier - noch keine Kenntnis von der Schwangerschaft hatte (9 ObA 215/90 = DRdA 1991/33 [Petrovic]; 8 ObA 106/02z; Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz, § 10 MSchG Rz 39 ff).Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass anders als nach Paragraph 10, Absatz 2, erster Fall MSchG für den nachträglichen Einwand der Schwangerschaft im Sinne des Paragraph 10, Absatz 2, zweiter Fall MSchG nicht mehr schlechthin eine Frist von fünf Arbeitstagen offen steht: Vielmehr hat die Bekanntgabe der Schwangerschaft unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes zu erfolgen, der vor allem dann vorliegt, wenn die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung - wie hier - noch keine Kenntnis von der Schwangerschaft hatte (9 ObA 215/90 = DRdA 1991/33 [Petrovic]; 8 ObA 106/02z; Langer in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz, Paragraph 10, MSchG Rz 39 ff).

Nach nunmehr gesicherter Rechtsprechung ist die Einwendung der Schwangerschaft in gleicher Weise Bedingung für die Rechtsunwirksamkeit der bereits ausgesprochenen Kündigung wie der Nachweis des Zustandes der Dienstnehmerin durch ein ärztliches Zeugnis (DRdA 1991/33 [Petrovic]; 9 ObA 303/98v).

Die Revision übersieht, dass die Arbeitnehmerin an der Bekanntgabe der Schwangerschaft, die somit aus zwei Schritten besteht, nicht nur dann gehindert ist, wenn sie die Schwangerschaft nicht rechtzeitig einwenden kann, sondern auch dann, wenn sie den Nachweis nicht rechtzeitig bzw unmittelbar erbringen kann (9 ObA 303/98v mwN). So wurde etwa ausgesprochen (8 ObA 2/02f mwN), dass ein Krankenstand im Anschluss an die ärztliche Feststellung der Schwangerschaft im Allgemeinen einen Hinderungsgrund darstellt, nach dessen Wegfall die Bekanntgabe der Schwangerschaft unmittelbar nachgeholt werden kann, ohne dass die betroffene Arbeitnehmerin ihres Kündigungsschutzes verlustig ginge.

Hier steht fest, dass der Klägerin, die am 12. 1. 2004 gekündigt wurde, am 26. 1. 2004 durch einen Schwangerschaftstest erstmals von ihrer Schwangerschaft erfuhr, wegen Übelkeit und Schwindelgefühl erst am 29. 1. 2004 ein Arztbesuch möglich war. An diesem Tag wurde ihre Schwangerschaft vom Arzt festgestellt. Ebenfalls noch an diesem Tag informierte sie den Dienstgeber.

Der in der Revision erhobene Vorwurf, die Klägerin habe zu lange zugewartet, bis sie sich Gewissheit über das Vorliegen einer Schwangerschaft verschaffte, setzt sich über die - wenngleich zum Teil in der Beweiswürdigung enthaltenen - Feststellungen des Erstgerichtes hinweg, wonach die Klägerin eine Schwangerschaft nicht plante und beim Ausbleiben ihrer Regelblutung zum 12. 1. 2004 eine Schwangerschaft deshalb nicht erwartete, weil es auch in der Vergangenheit zu Regelverschiebungen bis zu zwei Wochen gekommen war, ohne dass eine Schwangerschaft vorlag.