TE Vwgh Erkenntnis 2007/7/31 2006/05/0073

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der Hildegonda Schaap in Grünau im Almtal, vertreten durch Dr. Franz Hitzenberger, Dr. Otto Urban, Mag. Andreas Meissner und Mag. Thomas Laherstorfer, Rechtsanwälte in 4840 Vöcklabruck, Feldgasse 6, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 15. Februar 2006, Zl. BauR-013595/1-2006- See/Vi, betreffend Erteilung eines Bauauftrages (mitbeteiligte Partei: Gemeinde Grünau im Almtal), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Grundstücke Nr. .759, 3975 und 3974/2 der Liegenschaft EZ 828 Grundbuch 42119 Grünau auf Grund des Kaufvertrages vom 29. Jänner 2001.

Das Grundstück Nr. 3974/2 grenzt an das öffentliche Wassergut Grundstück Nr. 5164/1 (Alm).

Für die Ausführung von Bauvorhaben auf dem Grundstück Nr. 3974/2 wurden von der Baubehörde Baubewilligungen erteilt. U. a. erteilte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde mit Bescheiden je vom 14. Jänner 1958 die Bewilligung "zur Erbauung eines zweigeschossigen Anbaues in Massivbauweise zur Unterbringung von Pkw-Garagen, einer Holzhütte und einer darüber befindlichen Wohnung auf Parzelle Nr. 3974/2" und den "Ausbau des Dachgeschosses für Fremdenzimmer". Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Oktober 1988 wurde die Baubewilligung "für den Zubau einer Sanitäranlage auf dem Grundstück Nr. 3974/2" erteilt.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 12. Mai 2005 wurde der Beschwerdeführerin gemäß §§ 25, 25a, 49, 54 und 55 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 aufgetragen, "den von ihnen auf Grundstück Nr. 5164/1 der KG Grünau ohne baubehördliche Genehmigung errichteten Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise, welcher sich östlich der Liegenschaft 'Grünau im Almtal 396' (d. s. die oben erwähnten Grundstücke Nr. .759 und Nr. 3974/2) befindet, zwecks Wiederherstellung des vorigen Zustandes binnen einer Frist von drei Monaten zu beseitigen". In der Begründung wurde ausgeführt, die Baubehörde habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvorgänger eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage auf dem Grundstück Nr. 5164/1, KG Grünau (öffentliches Wassergut), ohne baurechtliche Bewilligung errichtet habe. Es handle sich im Sinne des § 25 Oö. Bauordnung 1994 um einen anzeigepflichtigen Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise, welcher über die Ufermauer hinaus in den Almfluss reiche. Der Grundeigentümer (Republik Österreich) stimme der Errichtung einer Holzhütte auf öffentlichem Wassergut nicht zu, weshalb die Möglichkeit einer nachträglichen baubehördlichen Bewilligung nicht bestehe. Bezüglich des Holzanbaues samt Terrasse in Holzbauweise gebe es keinen Bauakt. Da keine Grundeigentümerzustimmung für die Errichtung dieses Bauwerkes vorliege, sei von einem konsenslosen Bau auszugehen. Anhand von Luftbildaufnahmen aus dem Jahre 1997 habe festgestellt werden können, dass dieser Bau damals noch nicht vorhanden gewesen sei. Es sei damit erwiesen, dass eine allfällige Vermutung des rechtmäßigen Bestandes widerlegt sei. Für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin "Grünau im Almtal 396" lägen Baubewilligungen aus den Jahren 1952 (Anbau Veranda am bestehenden Wohnobjekt an der Nordseite, worin auch ein Baderaum im Vorraum und ein Abort geplant worden seien), 1958 (Ausbau Dachgeschoss für Fremdenzimmer) und 1988 (Zubau Sanitäranlage) vor. In keinem der bewilligten Baupläne sei eine alte Scheune oder der neue Holzanbau samt Terrasse angeführt; bezüglich dieser Bauvorhaben lägen keine Baubewilligungen vor. Auch seien in diesen Plänen keine Überbauten von öffentlichen Gewässern (Parzelle Nr. 5164/1, KG Grünau) genehmigt worden. Der vom Bauauftrag erfasste konsenslos errichtete Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise werde ausschließlich für Privatzwecke der Beschwerdeführerin genutzt. Die Grundfläche, auf welcher sich der konsenslose Bau befinde, sei laut rechtswirksamem Flächenwidmungsplan als "Gewässer" gewidmet. Nach der maßgeblichen Rechtslage könne somit auch diesbezüglich keine baubehördliche Genehmigung für den Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise erteilt werden.

In der dagegen erhobenen Berufung führte die Beschwerdeführerin aus, dass sich das gegenständliche "Holzgebilde" bereits seit Jahrzehnten "wenn auch in einem etwas anderen Zustand" auf der nunmehr betroffenen Liegenschaft befunden habe. Es sei seinerzeit eine Baubewilligung erteilt worden. Auf Grund der seinerzeit erteilten Baubewilligung und des Bestandes des Bauwerkes seit rund 50 Jahren liege jedenfalls ein rechtlich vermuteter Konsens vor. Beantragt wurde die Einvernahme eines Zeugen ohne nähere Bekanntgabe des Beweisthemas.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 21. September 2005 wurde der Berufung keine Folge gegeben. Die Berufungsbehörde stellte fest, dass im bestehenden Bauakt der Liegenschaft Grünau im Almtal 396 eine Baubewilligung aus dem Jahre 1952 betreffend den beabsichtigten Anbau einer Veranda am bestehenden Wohnobjekt an der Nordseite mit Baderaum, Vorraum und Abort erliege; die Benützungsbewilligung für dieses Bauvorhaben sei mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 20. Oktober 1957 erteilt worden. Mit Bescheiden vom 14. Jänner 1958 seien die Bewilligung für den Ausbau des Dachgeschosses für Fremdenzimmer sowie die Bewilligung zur Erbauung eines zweigeschossigen Anbaues in Massivbauweise zur Unterbringung von Pkw-Garagen, einer Holzhütte und einer darüber befindlichen Wohnung erteilt worden. Die entsprechenden Benützungsbewilligungen für diese Bauvorhaben seien mit Bescheiden des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 14. Jänner 1958 bzw. 10. April 1962 erteilt worden. Schließlich sei mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Gemeinde vom 27. Oktober 1988 die Baubewilligung zum Zubau einer Sanitäranlage erteilt worden; die Benützungsbewilligung hiefür fehle. Aus dem Bauakt könne keine baubehördliche Genehmigung (Baubewilligung, Bauanzeige, etc.) für den auf dem Grundstück Nr. 5164/1, KG Grünau, errichteten Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise, welcher sich östlich der Liegenschaft Grünau im Almtal 396 befinde, entnommen werden. In der Berufung führe die Beschwerdeführerin selbst aus, dass sich dort ein Holzgebilde "wenn auch in einem etwas anderen Zustand" an Stelle des nunmehrigen konsenslosen Baues befunden habe, also entfernt worden sei. Weiters werde in der Berufung ausgeführt, dass die nunmehr vorhandene Holzkonstruktion einen "Rückbau" im Verhältnis der vorher vorhandenen Konstruktion darstelle. Es werde somit von der Beschwerdeführerin selbst zugestanden, dass eine andere alte Holzkonstruktion (wieder ohne entsprechende Bewilligung) abgetragen und eine neue errichtet worden sei. Schon an der Verwitterung des Holzes sei leicht erkennbar, dass es sich bei der nunmehr bestehenden Holzkonstruktion um keinen "Altbau" handle. Bei diesem neuen konsenslosen Bau könne somit von keinem vermuteten Konsens ausgegangen werden. Aus diesem Grund habe auch auf eine Einvernahme des beantragten Zeugen verzichtet werden können.

In ihrer dagegen erhobenen Vorstellung wiederholte die Beschwerdeführerin ihr Berufungsvorbringen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung mit der Feststellung keine Folge gegeben, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in ihren Rechten nicht verletzt wird. Begründend führte die belangte Behörde aus, der vom Auftrag erfasste Holzanbau stelle zumindest einen nach § 25 Oö. Bauordnung 1994 anzeigepflichtigen Zubau dar, für welchen gemäß § 25a Abs. 5 Oö. Bauordnung 1994 § 49 leg. cit. gelte. Die Möglichkeit, für den gegenständlichen Holzanbau samt Terrasse die Baubewilligung nachträglich einzuholen bzw. dafür die baurechtliche Genehmigung zu erlangen, sei schon deshalb nicht einzuräumen gewesen, weil zum einen die dafür erforderliche Grundeigentümerzustimmung fehle und nachträglich auch nicht beschafft werden könne und zum anderen das Bauvorhaben auch dem rechtswirksamen Flächenwidmungsplan widerspreche. Nachgewiesen sei auf Grund des von den Baubehörden durchgeführten Ermittlungsverfahrens, dass der Bau ohne Baubewilligung ausgeführt worden sei. Wenn die Beschwerdeführerin behaupte, dass es sich hierbei um einen bewilligten Altbestand handle, sei ihr entgegen zu halten, dass selbst nach ihren Angaben das gegenständliche Bauobjekt erneuert worden sei. Für einen vermuteten Baukonsens sei Voraussetzung, dass der Zeitpunkt der Errichtung des Baues so weit zurückliege, dass die Zeit trotz fehlender behördlicher Unterlagen für einen Konsens spräche. In keinem der vorliegenden bewilligten Baupläne sei der gegenständliche neue Holzanbau samt Terrasse enthalten; aus diesen Bauplänen ergebe sich insbesondere auch keine bewilligte Überbauung des öffentlichen Gewässers. Die beantragte Einvernahme des Zeugen zur Frage des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses über den früheren Baubestand habe sich daher erübrigt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete, ebenso wie die mitbeteiligte Partei, eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der auf dem öffentlichen Wassergut, Grundstück Nr. 5164/1, errichtete "Holzanbau" ist ein Gebäude im Sinne des § 2 Z. 20 des Oö. Bautechnikgesetzes (in der Folge: Oö. BauTG; "ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter"). Ein Zubau (vgl. hiezu § 2 Z. 46 Oö. BauTG) dieser Art ist, sofern es sich hierbei nicht um ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben im Sinne des § 24 Abs. 1 Z. 1 Oö. Bauordnung 1994 handelt, ein anzeigepflichtiges Bauvorhaben (vgl. § 25 Abs. 1 Z. 1 Oö. Bauordnung 1994).

Die ebenfalls auf dem Grundstück Nr. 5164/1, KG Grünau, errichtete Terrasse ist ein Bau im Sinne des § 2 Z. 2 Oö. BauTG ("eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind"). Die Errichtung einer solchen Terrasse ist ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben im Sinne des § 24 Abs. 1 Z. 2 Oö. Bauordnung 1994, weil sie auf Grund ihrer Verwendung und Lage geeignet ist, eine erhebliche Gefahr für Menschen herbeizuführen und nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Terrasse das Orts- und Landschaftsbild stört.

Im gegenständlichen Bauauftragsverfahren kommt jedoch der Frage, ob die bauliche Anlage bewilligungs- oder anzeigepflichtig ist, insofern keine entscheidende Bedeutung zu, als gemäß § 25a Abs. 5 Oö. Bauordnung 1994 § 49 leg. cit. auch auf anzeigepflichtige Vorhaben anzuwenden ist und gemäß § 49 Abs. 6 leg. cit. bei Zutreffen der dort genannten Voraussetzungen die Baubehörde auch hinsichtlich nicht bewilligungspflichtiger (und im Hinblick auf § 25a Abs. 5 leg. cit. auch hinsichtlich nicht anzeigepflichtiger) Vorhaben Aufträge erteilen kann (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Juli 2004, Zl. 2004/05/0111).

§ 49 Oö. Bauordnung 1994 hat folgenden Wortlaut:

"§ 49

Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

(2) Sucht der Eigentümer der baulichen Anlage um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung fristgerecht an und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, wird der Auftrag auf Beseitigung der baulichen Anlage rechtswirksam; die im Bescheid gemäß Abs. 1 festgesetzte Frist zur Beseitigung der baulichen Anlage beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Sind wegen des schlechten Bauzustandes der bewilligungslos errichteten baulichen Anlage Sicherungsmaßnahmen erforderlich, hat die Baubehörde die jeweils erforderlichen Sicherungsmaßnahmen dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß.

(4) Stellt die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung fest, oder wurde die rechtswirksame Baubewilligung nachträglich aufgehoben oder für nichtig erklärt, gelten die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 sinngemäß.

(5) Unter baulichen Anlagen im Sinn der Abs. 1 bis 4 sind sämtliche bewilligungspflichtige Bauvorhaben (§ 24) zu verstehen.

(6) Stellt die Baubehörde fest, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs. 7 gilt sinngemäß."

Unstrittig steht im Beschwerdefall fest, dass für den vom Bauauftrag erfassten Holzanbau samt Terrasse in Holzbauweise keine Baubewilligung vorliegt und auch keine Bauanzeige erstattet wurde. Die Beschwerdeführerin vertritt aber die Auffassung, dass für diese bauliche Anlage ein Konsens zu vermuten sei.

Das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes kann jedoch nur dann vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen. Die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit eines alten Gebäudes kann nur dann Platz greifen, wenn der Zeitpunkt der Erbauung des Altbestandes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich scheint, oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist. Die Rechtmäßigkeit des Bestandes soll nur dann vermutet werden, wenn der Zeitpunkt der Erbauung desselben so weit zurückliegt, dass, von besonders gelagerten Einzelfällen abgesehen, auch bei ordnungsgemäß geführten Archiven die Wahrscheinlichkeit, noch entsprechende Unterlagen auffinden zu können, erfahrungsgemäß nicht mehr besteht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 24. April 2007, Zl. 2006/05/0031). Zu beachten ist im gegebenen Zusammenhang auch, dass die Rechtsvermutung der Konsensmäßigkeit der so genannten "alten" Bestände einem Bauzustand, der auch nach der zur Zeit seiner Herstellung geltenden Bauordnung gesetzwidrig war, nicht zustatten kommt, weil nicht angenommen werden kann, dass die Baubehörde die gesetzwidrige Herstellung bewilligt hätte. In einem solchen Fall müsste vielmehr von der Partei, die den Konsens behauptet, der Nachweis erbracht werden, dass dieser tatsächlich erteilt worden ist (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/05/0284).

Diese Voraussetzungen für die Annahme eines vermuteten Konsenses treffen im Beschwerdefall aus folgenden Gründen nicht zu:

Gedeckt durch die Ermittlungsergebnisse im Bauauftragsverfahren haben die Baubehörden in unbedenklicher Weise festgestellt, dass im Jahre 1997 die gegenständliche bauliche Anlage noch nicht errichtet war. Selbst wenn sich - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - früher bereits seit Jahrzehnten auf der betroffenen Liegenschaft ein Holzbau befunden haben sollte, so ist durch dessen Entfernung ein allenfalls vorhandener vermuteter Konsens untergegangen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 14. Oktober 2005, Zl. 2005/05/0176).

Für die Errichtung des anzeigepflichtigen Gebäudes fehlt es an der erforderlichen Zustimmung der Grundeigentümerin (vgl. hiezu § 25 Abs. 4 Z. 1 lit. a iVm § 28 Abs. 2 Z. 2 Oö. Bauordnung 1994). Im Beschwerdefall hat die Grundeigentümerin ausdrücklich erklärt, dass sie keine Zustimmung zur Errichtung dieser baulichen Anlage erteilen werde. Ob der Beschwerdeführerin an diesem Grundstück ein Nutzungsrecht im Sinne des § 1472 ABGB zusteht, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Im Beschwerdefall wäre der Bauauftrag auch bei Vorliegen einer entsprechenden Eigentümerzustimmung rechtmäßig, weil die bauliche Anlage mit den raumordnungsrechtlichen Bestimmungen nicht in Einklang zu bringen ist. Die der Beschwerdeführerin gehörige bauliche Anlage befindet sich auf einem als Grünland gewidmeten Grundstück (öffentliches Wassergut) im Sinne des § 30 Abs. 2 Oö. Raumordnungsgesetz 1994. Gemäß Abs. 5 dieses Paragraphen dürfen im Grünland nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen. Es fehlen jedwede Anhaltspunkte dafür, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Auch von der Beschwerdeführerin wird solches nicht behauptet.

Die geltend gemachten Mängel des Ermittlungsverfahrens beziehen sich nicht auf die beschwerdegegenständliche bauliche Anlage. Im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden hat die Beschwerdeführerin nie angezweifelt, dass die vom Bauauftrag erfasste bauliche Anlage auf dem Grundstück Nr. 5164/1 (öffentliches Wassergut) errichtet worden ist. Sollte sich das erstmals vor dem Verwaltungsgerichtshof erstattete Vorbringen der Beschwerdeführerin, der "konsenslos errichteter Zubau" befinde sich nicht auf öffentlichem Wassergut, auf die beschwerdegegenständliche Anlage beziehen, so ist dieses Vorbringen als unzulässige Neuerung im Sinne des § 41 VwGG zu qualifizieren.

Die Beschwerdeführerin hat im Verfahren vor den Baubehörden zwar die Einvernahme eines namentlich genannten Zeugen beantragt, jedoch nicht näher ausgeführt, zu welchem Beweisthema dieser Zeuge Aussagen treffen soll. Ob ein "vermuteter Konsens" anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage, die von einem Zeugen nicht beantwortet werden kann. Dass für den gegenständlichen Bau ein durch behördliche Bewilligung gedeckter Konsens vorläge bzw. hiefür eine dem Gesetz entsprechende Bauanzeige erstattet worden wäre, wurde von der Beschwerdeführerin nicht behauptet.

Aus diesen Gründen war daher die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 31. Juli 2007