TE OGH 2005/9/27 11Os92/05x

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall, 15 StGB, AZ 10 Hv 32/05y des Landesgerichtes Ried im Innkreis, über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Bacher, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter M***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 148 erster Fall, 15 StGB, AZ 10 Hv 32/05y des Landesgerichtes Ried im Innkreis, über die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Bacher, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, verletzt in seinem Strafausspruch das Gesetz in der Bestimmung des § 43a Abs 2 erster Satz StGB.Das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, verletzt in seinem Strafausspruch das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 2, erster Satz StGB.

Gründe:

Mit Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 6. Juni 2005, GZ 10 Hv 32/05y-9, wurde Walter M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 148 erster Fall, 15 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde vom Widerruf einer dem Genannten im Verfahren AZ 4 Hv 264/02m des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gewährten bedingten Nachsicht einer dreimonatigen Freiheitsstrafe abgesehen und die diesbezügliche Probezeit auf fünf Jahre verlängert. Die Anklagebehörde ließ das Urteil unangefochten. Einer gegen das Urteil erhobenen Berufung des Walter M***** wegen Strafe gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, teilweise Folge und änderte es im Strafausspruch dahin ab, dass „über Walter M***** gemäß § 43a Abs 2 StGB eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen á 50 EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechzig Tagen und eine Freiheitsstrafe von vier Monaten verhängt wird". Die Freiheitsstrafe wurde unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.Mit Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 6. Juni 2005, GZ 10 Hv 32/05y-9, wurde Walter M***** des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146,, 148 erster Fall, 15 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt. Gleichzeitig wurde vom Widerruf einer dem Genannten im Verfahren AZ 4 Hv 264/02m des Landesgerichtes für Strafsachen Graz gewährten bedingten Nachsicht einer dreimonatigen Freiheitsstrafe abgesehen und die diesbezügliche Probezeit auf fünf Jahre verlängert. Die Anklagebehörde ließ das Urteil unangefochten. Einer gegen das Urteil erhobenen Berufung des Walter M***** wegen Strafe gab das Oberlandesgericht Linz mit Urteil vom 25. Juli 2005, AZ 10 Bs 191/05t, teilweise Folge und änderte es im Strafausspruch dahin ab, dass „über Walter M***** gemäß Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen á 50 EUR, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechzig Tagen und eine Freiheitsstrafe von vier Monaten verhängt wird". Die Freiheitsstrafe wurde unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen.

Der Strafausspruch des Oberlandesgerichtes Linz steht, wie der Generalprokurator in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes zutreffend aufzeigt, mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach § 43a Abs 2 StGB ist die Umwandlung eines Teiles der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen dann zulässig, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre, die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe nicht vorliegen und im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe nach § 43 StGB bedingt nachgesehen werden kann.Nach Paragraph 43 a, Absatz 2, StGB ist die Umwandlung eines Teiles der Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen dann zulässig, wenn auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre, die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe nicht vorliegen und im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe nach Paragraph 43, StGB bedingt nachgesehen werden kann.

Da das Oberlandesgericht, das fallbezogen schon angesichts der Vorschrift des § 295 Abs 2 StPO nicht auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten hätte erkennen dürfen, die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der gesamten vom Erstgericht ausgesprochenen sechsmonatigen Freiheitsstrafe nicht für gegeben erachtete, hätte es - bei richtiger Gesetzesanwendung - nicht einen Teil der Strafe bedingt nachsehen und den Rest in eine unbedingte Geldstrafe umwandeln dürfen.Da das Oberlandesgericht, das fallbezogen schon angesichts der Vorschrift des Paragraph 295, Absatz 2, StPO nicht auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten hätte erkennen dürfen, die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der gesamten vom Erstgericht ausgesprochenen sechsmonatigen Freiheitsstrafe nicht für gegeben erachtete, hätte es - bei richtiger Gesetzesanwendung - nicht einen Teil der Strafe bedingt nachsehen und den Rest in eine unbedingte Geldstrafe umwandeln dürfen.

Durch die Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht wurde das Gesetz in der Bestimmung des § 43a Abs 2 erster Satz StGB verletzt. Diese Gesetzesverletzung erfolgte jedoch nicht zum Nachteil des Verurteilten, sodass mit ihrer bloßen Feststellung vorzugehen war (12 Os 45/03, 13 Os 114/03, 14 Os 142/03).Durch die Gewährung der teilbedingten Strafnachsicht wurde das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43 a, Absatz 2, erster Satz StGB verletzt. Diese Gesetzesverletzung erfolgte jedoch nicht zum Nachteil des Verurteilten, sodass mit ihrer bloßen Feststellung vorzugehen war (12 Os 45/03, 13 Os 114/03, 14 Os 142/03).