TE OGH 2005/9/27 11Os62/05k

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Vitalij S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. März 2005, GZ 072 Hv 220/04f-87, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Vitalij S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 7. März 2005, GZ 072 Hv 220/04f-87, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch unangefochten gebliebene Teilfreisprüche enthält, wurde Vitalij S***** des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch unangefochten gebliebene Teilfreisprüche enthält, wurde Vitalij S***** des Verbrechens des (richtig:) gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127,, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 4. November 2004 in Wien im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Givi G***** gewerbsmäßig Gewahrsamsträgern der Firma Eduard K***** eine Goretex-Jacke im Wert von 439 EUR mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Gründe der Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Der Mängelrüge (Z 5) zuwider war die behauptete mangelnde Kommunikationsmöglichkeit des Angeklagten mit seinem Mittäter infolge unterschiedlicher Muttersprachen nicht erörterungsbedürftig, weil sie einer gemeinsamen Tatplanung, etwa unter Einbindung dritter Personen, keineswegs entgegensteht.Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf die Gründe der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welcher indes keine Berechtigung zukommt. Der Mängelrüge (Ziffer 5,) zuwider war die behauptete mangelnde Kommunikationsmöglichkeit des Angeklagten mit seinem Mittäter infolge unterschiedlicher Muttersprachen nicht erörterungsbedürftig, weil sie einer gemeinsamen Tatplanung, etwa unter Einbindung dritter Personen, keineswegs entgegensteht.

Dass der Angeklagte die bei ihm sichergestellten Werkzeuge bereits anlässlich der Tatbegehung bei sich trug, hat das Erstgericht entgegen dem Beschwerdevorbringen sehr wohl festgestellt (US 5). Soweit der Beschwerdeführer aus den Aussagen der vernommenen Polizeibeamten zur Frage seiner Täterschaft für ihn günstigere Schlussfolgerungen zieht als die Tatrichter, wendet er sich bloß in unzulässiger Weise, nämlich nach Art einer im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung, gegen die Beweiswürdigung.

Die Subsumtionsrüge (Z 10), mit welcher die Beschwerde die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (US 6, 9) in Frage stellt, entbehrt einer gesetzesgemäßen Ausführung, weil sie nicht, wie dies erforderlich wäre, am Urteilssachverhalt festhält. Die für die rechtsrichtige Subsumtion (mit-)entscheidende Feststellung, dass der Angeklagte die Goretex-Jacke im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Givi G***** an sich nahm, um sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, hat das Schöffengericht, was die Beschwerde übergeht, ausdrücklich getroffen (US 5, vgl auch US 3).Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,), mit welcher die Beschwerde die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit (US 6, 9) in Frage stellt, entbehrt einer gesetzesgemäßen Ausführung, weil sie nicht, wie dies erforderlich wäre, am Urteilssachverhalt festhält. Die für die rechtsrichtige Subsumtion (mit-)entscheidende Feststellung, dass der Angeklagte die Goretex-Jacke im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Givi G***** an sich nahm, um sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, hat das Schöffengericht, was die Beschwerde übergeht, ausdrücklich getroffen (US 5, vergleiche auch US 3).

Dass das Erstgericht ungeachtet dessen, dass die fakultative Strafbemessungsvorschrift des § 39 StGB angesichts der die Grundstrafdrohung nicht überschreitenden Strafe vorliegend nicht herangezogen wurde, bei der Strafbemessung dennoch von einem (überhöhten) Strafrahmen von 6 Monaten bis 7 1/2 Jahren ausgegangen ist (vgl 11 Os 100/04), wird im Rahmen der Erledigung der Berufung zu berücksichtigen sein.Dass das Erstgericht ungeachtet dessen, dass die fakultative Strafbemessungsvorschrift des Paragraph 39, StGB angesichts der die Grundstrafdrohung nicht überschreitenden Strafe vorliegend nicht herangezogen wurde, bei der Strafbemessung dennoch von einem (überhöhten) Strafrahmen von 6 Monaten bis 7 1/2 Jahren ausgegangen ist vergleiche 11 Os 100/04), wird im Rahmen der Erledigung der Berufung zu berücksichtigen sein.

Bemerkt sei, dass die in eventu begehrte Vernichtung der Hauptverhandlung nach § 288a StPO die - nicht erfolgte - Geltendmachung einer Nichtigkeit nach § 281a StPO vorausgesetzt hätte.Bemerkt sei, dass die in eventu begehrte Vernichtung der Hauptverhandlung nach Paragraph 288 a, StPO die - nicht erfolgte - Geltendmachung einer Nichtigkeit nach Paragraph 281 a, StPO vorausgesetzt hätte.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.