TE OGH 2005/9/27 11Os53/05m

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Michael K***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. Februar 2005, GZ 032 Hv 207/04z-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Michael K***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB aF über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3. Februar 2005, GZ 032 Hv 207/04z-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugewiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen unangefochten gebliebenen Teilfreispruch enthält, wurde Michael K***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB idF vor dem StRÄG 2004, BGBl I 2004/15, schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch einen unangefochten gebliebenen Teilfreispruch enthält, wurde Michael K***** der Verbrechen der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz eins, StGB in der Fassung vor dem StRÄG 2004, BGBl römisch eins 2004/15, schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er im März (nach dem 20.) 1997 und April 1997 insgesamt zweimal den am 20. März 1983 geborenen Jakob S***** mit Gewalt, indem er ihn mit einer Hand im Schulterbereich festhielt und mit der anderen Hand den Kopf mit Gewalt zu seinem Glied führte, wobei er ihn bei einem Angriff auch an den Ohren zog, zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung, nämlich zur Vornahme eines Oralverkehrs, genötigt.

Mit seiner gegen diesen Schuldspruch aus § 281 Abs 1 Z 10 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich der Angeklagte gegen die Verurteilung wegen zweier Verbrechen nach § 201 Abs 2 StGB. Da die Tat laut Schuldspruch 2 des Urteils infolge Identität von Täter und Opfer sowie Gleichartigkeit der Tathandlung lediglich eine innerhalb kurzer Zeit erfolgte Wiederholung der im Schuldspruch 1 umschriebenen Tat sei und deshalb mit dieser eine einzige Handlungs- und Bewertungseinheit darstelle, hätte er nur wegen eines Verbrechens schuldig erkannt werden dürfen.Mit seiner gegen diesen Schuldspruch aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde wendet sich der Angeklagte gegen die Verurteilung wegen zweier Verbrechen nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB. Da die Tat laut Schuldspruch 2 des Urteils infolge Identität von Täter und Opfer sowie Gleichartigkeit der Tathandlung lediglich eine innerhalb kurzer Zeit erfolgte Wiederholung der im Schuldspruch 1 umschriebenen Tat sei und deshalb mit dieser eine einzige Handlungs- und Bewertungseinheit darstelle, hätte er nur wegen eines Verbrechens schuldig erkannt werden dürfen.

Die Subsumtionsrüge ist jedoch nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie ohne inhaltliche Argumentation auf eine - im Übrigen missverstandene - Lehrmeinung (Kienapfel/Höpfel AT7 RN 72 ff = AT11 E 8 RN 74) verweist, die das Anfechtungsziel aber keinesfalls stützt (vgl JBl 2003, 884).Die Subsumtionsrüge ist jedoch nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie ohne inhaltliche Argumentation auf eine - im Übrigen missverstandene - Lehrmeinung (Kienapfel/Höpfel AT7 RN 72 ff = AT11 E 8 RN 74) verweist, die das Anfechtungsziel aber keinesfalls stützt vergleiche JBl 2003, 884).

Zu einem amtswegigen Vorgehen gemäß § 290 Abs 1 StPO besteht mangels eines Rechtsfehlers kein Anlass, hat doch das Schöffengericht das Zusammentreffen der beiden Tathandlungen rechtsrichtig als Fall echter (gleichartiger) Realkonkurrenz gewertet und den Angeklagten demgemäß zutreffend zweier Verbrechen nach § 201 Abs 2 StGB aF schuldig erkannt (vgl EvBl 2004/72). Realkonkurrenz liegt nämlich dann vor, wenn der Täter durch mehrere selbständige Taten zeitlich nacheinander mehrere - gleichartige oder ungleichartige - strafbare Handlungen begeht, die, weil sie im selben Strafverfahren abgehandelt werden, zueinander in Konkurrenz treten (s ua Ratz in WK² Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 14). Nur wenn sich zeigt, dass deren gesamter Unrechtsgehalt durch die Verurteilung schon wegen einer einzigen dieser strafbaren Handlungen zur Gänze abgedeckt ist, darf der Täter wegen eines somit nur scheinbar konkurrierenden weiteren Deliktes nicht verurteilt werden (Schein- oder Gesetzeskonkurrenz). Ist Scheinkonkurrenz - wie hier - auszuschließen, hat der Schuldspruch alle demnach in echter Realkonkurrenz zusammentreffenden strafbaren Handlungen zu erfassen.Zu einem amtswegigen Vorgehen gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO besteht mangels eines Rechtsfehlers kein Anlass, hat doch das Schöffengericht das Zusammentreffen der beiden Tathandlungen rechtsrichtig als Fall echter (gleichartiger) Realkonkurrenz gewertet und den Angeklagten demgemäß zutreffend zweier Verbrechen nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB aF schuldig erkannt vergleiche EvBl 2004/72). Realkonkurrenz liegt nämlich dann vor, wenn der Täter durch mehrere selbständige Taten zeitlich nacheinander mehrere - gleichartige oder ungleichartige - strafbare Handlungen begeht, die, weil sie im selben Strafverfahren abgehandelt werden, zueinander in Konkurrenz treten (s ua Ratz in WK² Vorbem zu Paragraphen 28 bis 31 Rz 14). Nur wenn sich zeigt, dass deren gesamter Unrechtsgehalt durch die Verurteilung schon wegen einer einzigen dieser strafbaren Handlungen zur Gänze abgedeckt ist, darf der Täter wegen eines somit nur scheinbar konkurrierenden weiteren Deliktes nicht verurteilt werden (Schein- oder Gesetzeskonkurrenz). Ist Scheinkonkurrenz - wie hier - auszuschließen, hat der Schuldspruch alle demnach in echter Realkonkurrenz zusammentreffenden strafbaren Handlungen zu erfassen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a Abs 1 StPO begründet.Die Kostenentscheidung ist in Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO begründet.