TE OGH 2005/9/27 11Os94/05s

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Abdoulie S***** wegen Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. Juni 2005, GZ 35 Hv 99/05m-71, sowie über dessen Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß § 494a Abs 1 Z 4, Abs 4 StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 27. September 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Lang als Schriftführer, in der Strafsache gegen Abdoulie S***** wegen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter, dritter und vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16. Juni 2005, GZ 35 Hv 99/05m-71, sowie über dessen Beschwerde gegen einen Beschluss gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 4,, Absatz 4, StPO nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über Berufung und Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Abdoulie S***** schuldig erkannt, „das Verbrechen nach § 28 Abs 2 (ergänze: zweiter, dritter und vierter Fall), Abs 3 erster Fall SMG" (A) und „das Vergehen nach § 27 Abs 1 (ergänze: erster und zweiter Fall) SMG" (B) begangen zu haben, von weiteren einschlägigen Tatvorwürfen jedoch freigesprochen. Danach hat er in Innsbruck, Wien und anderen OrtenMit dem angefochtenen Urteil wurde Abdoulie S***** schuldig erkannt, „das Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, (ergänze: zweiter, dritter und vierter Fall), Absatz 3, erster Fall SMG" (A) und „das Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, (ergänze: erster und zweiter Fall) SMG" (B) begangen zu haben, von weiteren einschlägigen Tatvorwürfen jedoch freigesprochen. Danach hat er in Innsbruck, Wien und anderen Orten

A) zu datumsmäßig größtenteils nicht mehr exakt feststellbaren

Zeitpunkten im Zeitraum von etwa Ende Juni 2004 bis einschließlich 22. Oktober 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) von Österreich aus- und nach Deutschland eingeführt bzw anschließend wiederum von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt sowie in Verkehr gesetzt, wobei er jeweils gewerbsmäßig handelte, und zwar:Zeitpunkten im Zeitraum von etwa Ende Juni 2004 bis einschließlich 22. Oktober 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) von Österreich aus- und nach Deutschland eingeführt bzw anschließend wiederum von Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt sowie in Verkehr gesetzt, wobei er jeweils gewerbsmäßig handelte, und zwar:

1. durch den wiederholten Schmuggel von zumindest 120 g Kokain auf dem Bahnweg von Wien über das „Deutsche Eck" nach Innsbruck im Verlauf von zumindest drei Suchtgiftbeschaffungsfahrten;

2. durch den Verkauf bzw in verschwindend geringem Umfang auch durch die unentgeltliche Weitergabe von mindestens 700 bis 800 g Kokain, von geringen Mengen an Cannabisprodukten und Heroin an im Ersturteil namentlich genannte Personen;

B) zu datumsmäßig ebenfalls nicht mehr genau feststellbaren

Zeitpunkten im Zeitraum von etwa Ende Juni 2004 bis einschließlich 22. Oktober 2004 den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte erworben und besessen, und zwar:

1. durch den Erwerb nicht mehr feststellbarer Mengen an Kokain, Cannabisprodukten und Heroin bei teilweise namentlich nicht bekannten Personen;

2. indem er gemeinsam mit der abgesondert verfolgten Stephanie K***** sowie mit weiteren, namentlich nicht bekannten Personen mehrfach über Einladung Cannabisprodukte verrauchte.

Die dagegen aus Z 8 und Z 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht berechtigt. Entgegen der Behauptung, „Ausfuhr" von Suchtgift sei „nicht angeklagt" gewesen, bekundete die Anklagebehörde eindeutig ihren auch darauf gerichteten Verfolgungswillen (S 16/IV) und ist die Verwendung des Begriffes „Schmuggel" in weiterer Folge (S 19 f/IV) sinnfällig nur die sprachliche Vereinfachung der inkriminierten Ein- und Ausfuhrvorgänge. Im Übrigen ist das Verbrechen nach § 28 Abs 2 SMG hinsichtlich der Begehungsformen der Einfuhr und der Ausfuhr als alternatives Mischdelikt angelegt, womit es dem Beschwerdeführer an der Legitimation zur Anfechtung bloß einer dieser Varianten (ohne Einwand gegen die andere) mangelt (15 Os 99/01, 13 Os 135/04). Die in der Subsumtionsrüge (Z 10) vermissten Feststellungen zur subjektiven Tatseite des grenzüberschreitenden Transfers großer Kokainmengen (A 1) finden sich in US 8.Die dagegen aus Ziffer 8 und Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht berechtigt. Entgegen der Behauptung, „Ausfuhr" von Suchtgift sei „nicht angeklagt" gewesen, bekundete die Anklagebehörde eindeutig ihren auch darauf gerichteten Verfolgungswillen (S 16/IV) und ist die Verwendung des Begriffes „Schmuggel" in weiterer Folge (S 19 f/IV) sinnfällig nur die sprachliche Vereinfachung der inkriminierten Ein- und Ausfuhrvorgänge. Im Übrigen ist das Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, SMG hinsichtlich der Begehungsformen der Einfuhr und der Ausfuhr als alternatives Mischdelikt angelegt, womit es dem Beschwerdeführer an der Legitimation zur Anfechtung bloß einer dieser Varianten (ohne Einwand gegen die andere) mangelt (15 Os 99/01, 13 Os 135/04). Die in der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) vermissten Feststellungen zur subjektiven Tatseite des grenzüberschreitenden Transfers großer Kokainmengen (A 1) finden sich in US 8.

Die Konkurrenzüberlegungen der Konsumtion von „Erwerb und Besitz durch Ausfuhr, Einfuhr und Handel" sowie von „Erwerb durch Besitz" gehen ebenso nicht von der bei Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeitsgründe bindenden Urteilsbasis aus: Erwerb und Besitz großer Suchtgiftquanten wurden ebensowenig verurteilt (US 2, 3, 7 ff, 13) wie eine Mehrheit der Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG angenommen (US 3, 4, 7).Die Konkurrenzüberlegungen der Konsumtion von „Erwerb und Besitz durch Ausfuhr, Einfuhr und Handel" sowie von „Erwerb durch Besitz" gehen ebenso nicht von der bei Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeitsgründe bindenden Urteilsbasis aus: Erwerb und Besitz großer Suchtgiftquanten wurden ebensowenig verurteilt (US 2, 3, 7 ff, 13) wie eine Mehrheit der Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, SMG angenommen (US 3, 4, 7).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285 Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung und Beschwerde (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) des Angeklagten folgt (§§ 280, 285i, 498 Abs 3 vierter Satz StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits nach nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung und Beschwerde (Paragraph 498, Absatz 3, dritter Satz StPO) des Angeklagten folgt (Paragraphen 280,, 285i, 498 Absatz 3, vierter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.