TE OGH 2005/9/27 10Ob97/05w

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hager M***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Helmut Derstaller ua, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei P***** GmbH & Co KG, *****, vertreten durch Dr. Ilse Korenjak, Rechtsanwältin in Wien, wegen EUR 9.716,06 sA, über die „außerordentliche" Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Berufungsgericht vom 10. Mai 2005, GZ 21 R 100/05m-25, den Beschluss

gefasst:

Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.

Begründung:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes EUR 9.716,06 sA.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im klagestattgebenden Sinn ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Dagegen richtet sich die von der Beklagten erhobene „außerordentliche" Revision, die unmittelbar dem Obersten Gerichtshof vorgelegt wurde.

Diese Vorgangsweise widerspricht der seit Inkrafttreten der WGN 1997 geltenden Rechtslage:

Nach § 502 Abs 3 ZPO ist die Revision - außer im Fall des § 508 Abs 3 ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, dieses möge seinen Ausspruch dahin abändern, dass die ordentliche Revision doch nachträglich für zulässig erklärt werde und im selben Schriftsatz eine ordentliche Revision ausführen. Dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision ist gemäß § 508 Abs 2 ZPO beim Prozessgericht einzubringen und nach § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln. Erhebt in diesen Fällen eine Partei eine Revision, so ist diese gemäß § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche" Revision bezeichnet wird und an den Oberste Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf darüber nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass eine ordentliche Revision doch zulässig sei (stRsp; RIS-Justiz RS0109501 und RS0109623). Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber - wie hier - in dem Schriftsatz nicht iSd § 508 Abs 1 ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß § 84 Abs 3 ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).Nach Paragraph 502, Absatz 3, ZPO ist die Revision - außer im Fall des Paragraph 508, Absatz 3, ZPO - jedenfalls unzulässig, wenn - wie hier - der Entscheidungsgegenstand an Geld oder Geldeswert zwar 4.000 EUR, nicht aber insgesamt 20.000 EUR übersteigt und das Berufungsgericht die ordentliche Revision nach Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO für nicht zulässig erklärt hat. Unter diesen Voraussetzungen kann jedoch eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, dieses möge seinen Ausspruch dahin abändern, dass die ordentliche Revision doch nachträglich für zulässig erklärt werde und im selben Schriftsatz eine ordentliche Revision ausführen. Dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision ist gemäß Paragraph 508, Absatz 2, ZPO beim Prozessgericht einzubringen und nach Paragraph 508, Absatz 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln. Erhebt in diesen Fällen eine Partei eine Revision, so ist diese gemäß Paragraph 507 b, Absatz 2, ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als „außerordentliche" Revision bezeichnet wird und an den Oberste Gerichtshof gerichtet ist. Dieser darf darüber nur und erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach Paragraph 508, Absatz 3, ZPO ausgesprochen hat, dass eine ordentliche Revision doch zulässig sei (stRsp; RIS-Justiz RS0109501 und RS0109623). Dies gilt ferner auch dann, wenn der Rechtsmittelwerber - wie hier - in dem Schriftsatz nicht iSd Paragraph 508, Absatz eins, ZPO den Antrag auf Abänderung des Ausspruches des Gerichtes zweiter Instanz gestellt hat, weil dieser Mangel gemäß Paragraph 84, Absatz 3, ZPO verbesserungsfähig ist (RIS-Justiz RS0109623).

Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet. Der Revision fehlt jedoch die ausdrückliche Erklärung, dass die beklagte Partei im Verfahren über die Klage den Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) stelle. Die außerordentliche Revision wird daher dem Berufungsgericht vorzulegen sein bzw wird - wenn das Erstgericht der Meinung sein sollte, dem stehe das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags entgegen - unter Fristsetzung ein Verbesserungsauftrag zu erteilen sein (stRsp; RIS-Justiz RS0109623 [T2, T4, T5 und T8] und RS0109501 [T3, T6, T7, T8]; 10 Ob 30/05t). Sollte die Rechtsmittelwerberin die Verbesserung ihres Schriftsatzes sodann verweigern, wäre die Revision jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0109501 [T1]; 7 Ob 104/04a mwN).Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und darin auch ausgeführt, warum sie entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet. Der Revision fehlt jedoch die ausdrückliche Erklärung, dass die beklagte Partei im Verfahren über die Klage den Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Berufungsgericht (Paragraph 508, Absatz eins, ZPO) stelle. Die außerordentliche Revision wird daher dem Berufungsgericht vorzulegen sein bzw wird - wenn das Erstgericht der Meinung sein sollte, dem stehe das Fehlen eines ausdrücklichen Antrags entgegen - unter Fristsetzung ein Verbesserungsauftrag zu erteilen sein (stRsp; RIS-Justiz RS0109623 [T2, T4, T5 und T8] und RS0109501 [T3, T6, T7, T8]; 10 Ob 30/05t). Sollte die Rechtsmittelwerberin die Verbesserung ihres Schriftsatzes sodann verweigern, wäre die Revision jedenfalls unzulässig (RIS-Justiz RS0109501 [T1]; 7 Ob 104/04a mwN).

Der Akt ist daher dem Erstgericht zur richtigen Behandlung zurückzustellen.