TE OGH 2005/9/28 13R205/05b

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Bernd Marinics im Schuldenregulierungsverfahren des A***** P*****, *****, 7551 Stegersbach, *****, vertreten durch die Rechtsanwälte Steflitsch OEG in 7400 Oberwart, über den Rekurs des Schuldners gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Güssing vom 16.8.2005, GZ 4 S 24/02 a-56, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird F o l g e gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 9.12.2002 wurde das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet (ON 9). Dem Schuldner wurde die Eigenverwaltung entzogen und als Masseverwalterin Mag. Barbara Senninger bestellt. Dem Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens (ON 1), der Grundlage des Eröffnungsbeschlusses ist, war ein Vermögensverzeichnis nach § 185 KO vom 7.10.2002 angeschlossen. Der Schuldner gab darin an, dass er keine Forderungen hätte. An Vermögen wurde darin lediglich Liegenschaftsvermögen samt Einrichtungsgegenständen und ein Fahrrad angegeben. Die Frage nach anderen Vermögensrechten („Sonstige Werte und Rechte, zB Beteiligungen an Gesellschaften, Mietrechte, Mitgliedschaften bei Genossenschaften, Fruchtgenussrechte usw.") wurde verneint. Im ersten Bericht der Masseverwalterin vom 7.1.2003 (ON 15) führte diese aus, dass der Schuldner Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von EUR 1.000,-- bei der C***** KEG sei. Er verfüge auch über eine Gewerbeberechtigung, aufgrund derer die C***** KEG ihr Gewerbe betreibe. Im Zuge der Prüfungstagsatzung am 28.1.2003 (ON 17) erklärte der Schuldner, dass das Vermögensverzeichnis richtig und vollständig sei und bekräftigte nochmals die Richtigkeit dieser Angaben. Mit dem am 20.1.2004 bei Gericht eingelangten Bericht (ON 22) teilte die Masseverwalterin mit, ihr sei im Zuge der Postsperre bekannt geworden, dass der Gemeinschuldner einen Lebensversicherungsvertrag mit der U***** Versicherung abgeschlossen habe. Sie hätte diesen aufgekündigt, der Rückkaufswert von EUR 1.660,-- sei am 27.6.2003 dem Massekonto gutgeschrieben worden. Mit der J***** KEG (richtig: C***** KEG) sei am 3.4.2003 eine Vereinbarung dahingehend abgeschlossen worden, dass aufgrund rückständiger Mieten und als Abgeltung für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung in der Zeit von Juli 2002 bis einschließlich April 2003 ein Betrag in Höhe von EUR 2.400,-- dem Massekonto zuzuführen sei. Diese Vereinbarung sei nur teilweise eingehalten worden. Am 16.7.2003 seien dem Massekonto EUR 320,-- gutgebucht worden. Mit dem am 23.3.2004 bei Gericht eingelangten Bericht (ON 26) teilte die Masseverwalterin mit, dass ein weiterer Teilbetrag von EUR 126,95 eingelangt sei. Mit dem am 24.8.2004 (ON 38) eingelangten Bericht wurde von der Masseverwalterin ausgeführt, dass die KEG insgesamt EUR 1.009,45 zur Überweisung gebracht hätte. In der Tagsatzung vom 24.8.2004 (ON 39) stimmten sämtliche anwesenden Gläubigervertreter für die Annahme eines Zahlungsplanes, wonach die Konkursgläubiger 12 % als Barquote erhalten. Mit Beschluss vom 30.8.2004 (ON 41) wurde der zwischen dem Schuldner und dessen Gläubigern abgeschlossene Zahlungsplan vom Erstgericht bestätigt. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft. Mit der am 4.10.2004 (ON 46) bei Gericht eingelangten Mitteilung gab der Schuldner bekannt, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, die Barquote aufzubringen, weshalb er die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantrage. Mit Beschluss vom 11.5.2005 (ON 48) wurde der Beschluss ON 41 aufgehoben. Im am 6.7.2005 (ON 53) bei Gericht eingelangten Bericht der Masseverwalterin legte diese dar, dass die Gläubiger die Möglichkeit hätten, einen Antrag gemäß § 201 Abs. 2 KO auf Abweisung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens zu stellen. Dies deshalb, weil der Gemeinschuldner die Lebensversicherung bei der U***** Versicherung und den Kommanditistenanteil bei der KEG verschwiegen hätte. Forderungen des Gemeinschuldners ergeben sich außerdem aus der Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung. In der zur Verhandlung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahren am 7.7.2005 durchgeführten Tagsatzung wurde von den Gläubigervertretern (AKV und KSV) Einleitungshindernisse im Sinne des § 201 Abs. 1 Z 2 KO dargestellt und erkennbar die Abweisung der Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantragt. Es wurde dazu dargelegt, dass der Schuldner Vermögenswerte verschwiegen hätte, so eine vorhandene Lebensversicherung und Anteile an der C***** KEG. Außerdem hätte es während der Dauer des Konkursverfahrens eine Kooperation mit dem Schuldner nicht gegeben. Aus seiner unselbständigen Tätigkeit seien in den letzten fast fünf Jahren seit Eröffnung des Konkursverfahrens keine Einnahmen erzielt worden. Mietzinse an die KEG seien erst von der Masseverwalterin verrechnet worden. Vor Eröffnung des Konkursverfahrens hätte es der Schuldner zu Lasten der Gläubiger unterlassen, einen Mietzins in Rechnung zu stellen. Der Schuldner brachte vor, dass keine Einleitungshindernisse für ein Abschöpfungsverfahren vorliegen würden. Vermögenswerte seien nicht verschwiegen worden. Eine solche Nichtbekanntgabe sei lediglich aus leichter Fahrlässigkeit erfolgt. Der Schuldner sei seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht vollinhaltlich nachgekommen. Er hätte lediglich fallweise aufgrund leichten Versehens diverse Mitteilungen unterlassen. In einem am 29.7.2005 (ON 55) bei Gericht eingelangten Schriftsatz („Bekanntgabe") legte der Schuldner nochmals dar, dass keine Einleitungshindernisse vorliegen würden. Dass er Kommanditist der C***** KEG sei, wäre hinlänglich bekannt und ergebe sich bereits aus dem ersten Bericht der Masseverwalterin vom 7.1.2003. Bereits in diesem Bericht werde auch auf eine Lebensversicherung hingewiesen. Der Verwertungserlös aus der Lebensversicherung von EUR 1.660,-- sei dem Massekonto gutgeschrieben worden. Er sei seinen Mitwirkungspflichten zur Gänze und vollinhaltlich nachgekommen, zumal er auch während des Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen sei und seine Vertreter während der Geschäftszeiten ständig für jedermann erreichbar gewesen wären. Keinesfalls hätte er eine Mitwirkungspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig im Sinne des § 201 Abs. 1 KO verletzt. Er sei in diesem Zusammenhang weder vom Gericht noch von der Masseverwalterin ermahnt worden. Die Masseverwalterin hätte sich nie über ihn beim Konkursgericht beschwert. Daraus ergebe sich, dass er seine Pflichten nicht verletzt hätte.Mit Beschluss des Erstgerichtes vom 9.12.2002 wurde das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet (ON 9). Dem Schuldner wurde die Eigenverwaltung entzogen und als Masseverwalterin Mag. Barbara Senninger bestellt. Dem Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens (ON 1), der Grundlage des Eröffnungsbeschlusses ist, war ein Vermögensverzeichnis nach Paragraph 185, KO vom 7.10.2002 angeschlossen. Der Schuldner gab darin an, dass er keine Forderungen hätte. An Vermögen wurde darin lediglich Liegenschaftsvermögen samt Einrichtungsgegenständen und ein Fahrrad angegeben. Die Frage nach anderen Vermögensrechten („Sonstige Werte und Rechte, zB Beteiligungen an Gesellschaften, Mietrechte, Mitgliedschaften bei Genossenschaften, Fruchtgenussrechte usw.") wurde verneint. Im ersten Bericht der Masseverwalterin vom 7.1.2003 (ON 15) führte diese aus, dass der Schuldner Kommanditist mit einer Vermögenseinlage von EUR 1.000,-- bei der C***** KEG sei. Er verfüge auch über eine Gewerbeberechtigung, aufgrund derer die C***** KEG ihr Gewerbe betreibe. Im Zuge der Prüfungstagsatzung am 28.1.2003 (ON 17) erklärte der Schuldner, dass das Vermögensverzeichnis richtig und vollständig sei und bekräftigte nochmals die Richtigkeit dieser Angaben. Mit dem am 20.1.2004 bei Gericht eingelangten Bericht (ON 22) teilte die Masseverwalterin mit, ihr sei im Zuge der Postsperre bekannt geworden, dass der Gemeinschuldner einen Lebensversicherungsvertrag mit der U***** Versicherung abgeschlossen habe. Sie hätte diesen aufgekündigt, der Rückkaufswert von EUR 1.660,-- sei am 27.6.2003 dem Massekonto gutgeschrieben worden. Mit der J***** KEG (richtig: C***** KEG) sei am 3.4.2003 eine Vereinbarung dahingehend abgeschlossen worden, dass aufgrund rückständiger Mieten und als Abgeltung für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung in der Zeit von Juli 2002 bis einschließlich April 2003 ein Betrag in Höhe von EUR 2.400,-- dem Massekonto zuzuführen sei. Diese Vereinbarung sei nur teilweise eingehalten worden. Am 16.7.2003 seien dem Massekonto EUR 320,-- gutgebucht worden. Mit dem am 23.3.2004 bei Gericht eingelangten Bericht (ON 26) teilte die Masseverwalterin mit, dass ein weiterer Teilbetrag von EUR 126,95 eingelangt sei. Mit dem am 24.8.2004 (ON 38) eingelangten Bericht wurde von der Masseverwalterin ausgeführt, dass die KEG insgesamt EUR 1.009,45 zur Überweisung gebracht hätte. In der Tagsatzung vom 24.8.2004 (ON 39) stimmten sämtliche anwesenden Gläubigervertreter für die Annahme eines Zahlungsplanes, wonach die Konkursgläubiger 12 % als Barquote erhalten. Mit Beschluss vom 30.8.2004 (ON 41) wurde der zwischen dem Schuldner und dessen Gläubigern abgeschlossene Zahlungsplan vom Erstgericht bestätigt. Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft. Mit der am 4.10.2004 (ON 46) bei Gericht eingelangten Mitteilung gab der Schuldner bekannt, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, die Barquote aufzubringen, weshalb er die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantrage. Mit Beschluss vom 11.5.2005 (ON 48) wurde der Beschluss ON 41 aufgehoben. Im am 6.7.2005 (ON 53) bei Gericht eingelangten Bericht der Masseverwalterin legte diese dar, dass die Gläubiger die Möglichkeit hätten, einen Antrag gemäß Paragraph 201, Absatz 2, KO auf Abweisung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens zu stellen. Dies deshalb, weil der Gemeinschuldner die Lebensversicherung bei der U***** Versicherung und den Kommanditistenanteil bei der KEG verschwiegen hätte. Forderungen des Gemeinschuldners ergeben sich außerdem aus der Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung. In der zur Verhandlung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahren am 7.7.2005 durchgeführten Tagsatzung wurde von den Gläubigervertretern (AKV und KSV) Einleitungshindernisse im Sinne des Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO dargestellt und erkennbar die Abweisung der Einleitung des Abschöpfungsverfahrens beantragt. Es wurde dazu dargelegt, dass der Schuldner Vermögenswerte verschwiegen hätte, so eine vorhandene Lebensversicherung und Anteile an der C***** KEG. Außerdem hätte es während der Dauer des Konkursverfahrens eine Kooperation mit dem Schuldner nicht gegeben. Aus seiner unselbständigen Tätigkeit seien in den letzten fast fünf Jahren seit Eröffnung des Konkursverfahrens keine Einnahmen erzielt worden. Mietzinse an die KEG seien erst von der Masseverwalterin verrechnet worden. Vor Eröffnung des Konkursverfahrens hätte es der Schuldner zu Lasten der Gläubiger unterlassen, einen Mietzins in Rechnung zu stellen. Der Schuldner brachte vor, dass keine Einleitungshindernisse für ein Abschöpfungsverfahren vorliegen würden. Vermögenswerte seien nicht verschwiegen worden. Eine solche Nichtbekanntgabe sei lediglich aus leichter Fahrlässigkeit erfolgt. Der Schuldner sei seiner Auskunfts- und Mitwirkungspflicht vollinhaltlich nachgekommen. Er hätte lediglich fallweise aufgrund leichten Versehens diverse Mitteilungen unterlassen. In einem am 29.7.2005 (ON 55) bei Gericht eingelangten Schriftsatz („Bekanntgabe") legte der Schuldner nochmals dar, dass keine Einleitungshindernisse vorliegen würden. Dass er Kommanditist der C***** KEG sei, wäre hinlänglich bekannt und ergebe sich bereits aus dem ersten Bericht der Masseverwalterin vom 7.1.2003. Bereits in diesem Bericht werde auch auf eine Lebensversicherung hingewiesen. Der Verwertungserlös aus der Lebensversicherung von EUR 1.660,-- sei dem Massekonto gutgeschrieben worden. Er sei seinen Mitwirkungspflichten zur Gänze und vollinhaltlich nachgekommen, zumal er auch während des Verfahrens anwaltlich vertreten gewesen sei und seine Vertreter während der Geschäftszeiten ständig für jedermann erreichbar gewesen wären. Keinesfalls hätte er eine Mitwirkungspflicht vorsätzlich oder grob fahrlässig im Sinne des Paragraph 201, Absatz eins, KO verletzt. Er sei in diesem Zusammenhang weder vom Gericht noch von der Masseverwalterin ermahnt worden. Die Masseverwalterin hätte sich nie über ihn beim Konkursgericht beschwert. Daraus ergebe sich, dass er seine Pflichten nicht verletzt hätte.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens abgewiesen. Es stützte sich dabei auf § 201 Abs. 1 Z 2 KO. Im Vermögensverzeichnis vom 7.10.2002, dessen Richtigkeit der Schuldner in der Prüfungstagsatzung vom 28.1.2003 bekräftigt habe, habe der Schuldner die Existenz einer Lebensversicherung bei der U***** Versicherung und seine Anteile an der C***** KEG nicht angegeben. Beide Vermögenswerte hätten erst durch die Masseverwalterin eruiert werden können. Unrichtige Angaben, auch im Zuge des Eröffnungsverfahrens, würden unter § 201 Abs. 1 Z 2 KO fallen. Die Pflichtverletzung sei grob fahrlässig erfolgt, „zumal dem Schuldner bei Unklarheiten über den Umfang der Auskunftspflicht eine Erkundungspflicht trifft". Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Schuldners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragsstattgebenden Sinn abzuändern.Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht den Antrag des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens abgewiesen. Es stützte sich dabei auf Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO. Im Vermögensverzeichnis vom 7.10.2002, dessen Richtigkeit der Schuldner in der Prüfungstagsatzung vom 28.1.2003 bekräftigt habe, habe der Schuldner die Existenz einer Lebensversicherung bei der U***** Versicherung und seine Anteile an der C***** KEG nicht angegeben. Beide Vermögenswerte hätten erst durch die Masseverwalterin eruiert werden können. Unrichtige Angaben, auch im Zuge des Eröffnungsverfahrens, würden unter Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO fallen. Die Pflichtverletzung sei grob fahrlässig erfolgt, „zumal dem Schuldner bei Unklarheiten über den Umfang der Auskunftspflicht eine Erkundungspflicht trifft". Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Schuldners mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im antragsstattgebenden Sinn abzuändern.

Der Rekurs ist berechtigt.

Das Abschöpfungsverfahren wurde ebenso wie der Zahlungsplan durch die KO-Novelle 1993 eingeführt. Dabei handelt es sich um die einzige Möglichkeit für einen Schuldner, die Restschuldbefreiung ohne Zustimmung der Gläubiger zu erlangen. Die Restschuldbefreiung im Wege des Abschöpfungsverfahrens ist auch gegen den Willen der Gläubigermehrheit, ja sogar gegen den Willen aller Gläubiger möglich (Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, Rz 1 zu § 199; Kodek, Handbuch Privatkonkurs, Rz 508). Da das Abschöpfungsverfahren voraussetzt, dass zuvor ein zulässiger Zahlungsplan unterbreitet wurde, handelt es sich dabei gewissermaßen um ein letztes Auffangnetz. Im Vordergrund soll in Form des Zahlungsplanes ein vom Schuldner ausgearbeiteter Lösungsvorschlag stehen. Nur wenn dieser scheitert, steht dem Schuldner das Abschöpfungsverfahren offen. Das Abschöpfungsverfahren hat daher subsidiären Charakter (Kodek aaO Rz 509). Das Abschöpfungsverfahren ist nicht Teil des Konkursverfahrens, sondern ein eigenständiges Verfahren. Allerdings setzt das Abschöpfungsverfahren voraus, dass zuvor ein Konkursverfahren geführt wird. Es steht daher mit dem Konkursverfahren in engem sachlichen Zusammenhang. In diesem Sinne kann man daher von einem Nachverfahren zum Konkursverfahren sprechen. Dieser enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren rechtfertigt es, in weitem Umfang zur Schließung allfälliger Lücken im Wege der Analogie auf die Bestimmungen über das Konkursverfahren zurückzugreifen. Wegen des Charakters des Abschöpfungsverfahrens als eigenständiges Verfahren gelten diese Regelungen freilich nicht unmittelbar; ihre Anwendung muss stets durch Nachweis einer Regelungslücke begründet werden (Kodek aaO Rz 511). Wie alle Formen der Restschuldbefreiung ist das Abschöpfungsverfahren von der Initiative des Schuldners abhängig; ohne einem vom Schuldner gestellten Antrag ist die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nicht möglich. Der Antrag kann grundsätzlich während des gesamten Verfahrens, spätestens aber mit dem Antrag auf Annahme des Zahlungsplanes gestellt werden (§ 199 Abs. 1 KO; Kodek aaO Rz 512).Das Abschöpfungsverfahren wurde ebenso wie der Zahlungsplan durch die KO-Novelle 1993 eingeführt. Dabei handelt es sich um die einzige Möglichkeit für einen Schuldner, die Restschuldbefreiung ohne Zustimmung der Gläubiger zu erlangen. Die Restschuldbefreiung im Wege des Abschöpfungsverfahrens ist auch gegen den Willen der Gläubigermehrheit, ja sogar gegen den Willen aller Gläubiger möglich (Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, Rz 1 zu Paragraph 199 ;, Kodek, Handbuch Privatkonkurs, Rz 508). Da das Abschöpfungsverfahren voraussetzt, dass zuvor ein zulässiger Zahlungsplan unterbreitet wurde, handelt es sich dabei gewissermaßen um ein letztes Auffangnetz. Im Vordergrund soll in Form des Zahlungsplanes ein vom Schuldner ausgearbeiteter Lösungsvorschlag stehen. Nur wenn dieser scheitert, steht dem Schuldner das Abschöpfungsverfahren offen. Das Abschöpfungsverfahren hat daher subsidiären Charakter (Kodek aaO Rz 509). Das Abschöpfungsverfahren ist nicht Teil des Konkursverfahrens, sondern ein eigenständiges Verfahren. Allerdings setzt das Abschöpfungsverfahren voraus, dass zuvor ein Konkursverfahren geführt wird. Es steht daher mit dem Konkursverfahren in engem sachlichen Zusammenhang. In diesem Sinne kann man daher von einem Nachverfahren zum Konkursverfahren sprechen. Dieser enge Zusammenhang mit dem Konkursverfahren rechtfertigt es, in weitem Umfang zur Schließung allfälliger Lücken im Wege der Analogie auf die Bestimmungen über das Konkursverfahren zurückzugreifen. Wegen des Charakters des Abschöpfungsverfahrens als eigenständiges Verfahren gelten diese Regelungen freilich nicht unmittelbar; ihre Anwendung muss stets durch Nachweis einer Regelungslücke begründet werden (Kodek aaO Rz 511). Wie alle Formen der Restschuldbefreiung ist das Abschöpfungsverfahren von der Initiative des Schuldners abhängig; ohne einem vom Schuldner gestellten Antrag ist die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nicht möglich. Der Antrag kann grundsätzlich während des gesamten Verfahrens, spätestens aber mit dem Antrag auf Annahme des Zahlungsplanes gestellt werden (Paragraph 199, Absatz eins, KO; Kodek aaO Rz 512).

Nicht jeder Schuldner soll aber in den Genuss der Restschuldbefreiung kommen. § 201 KO zählt - taxativ - die Gründe auf, die den Schuldner in den Augen des Gesetzes als "unwürdig" erscheinen lassen, die Restschuldbefreiung gegen den Willen des Gläubigers zu erlangen. Dadurch sollen unredliche Schuldner vom Abschöpfungsverfahren und damit von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen werden (Kodek aaO Rz 528; Mohr aaO Rz 1 zu § 201). Weitere Voraussetzung für die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens ist aber seit der Insolvenzrechts-Novelle 2002, BGBl I, 2002/75, auch, dass die Kosten des Abschöpfungsverfahrens durch die dem Treuhänder zukommenden Beträge voraussichtlich gedeckt sind (§ 202 Abs. 1 KO; näheres dazu siehe Kodek aaO Rz 528 und 552, hg. 13 R 189/04 y). Gemäß § 201 Abs. 1 KO ist der Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wennNicht jeder Schuldner soll aber in den Genuss der Restschuldbefreiung kommen. Paragraph 201, KO zählt - taxativ - die Gründe auf, die den Schuldner in den Augen des Gesetzes als "unwürdig" erscheinen lassen, die Restschuldbefreiung gegen den Willen des Gläubigers zu erlangen. Dadurch sollen unredliche Schuldner vom Abschöpfungsverfahren und damit von der Restschuldbefreiung ausgeschlossen werden (Kodek aaO Rz 528; Mohr aaO Rz 1 zu Paragraph 201,). Weitere Voraussetzung für die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens ist aber seit der Insolvenzrechts-Novelle 2002, BGBl römisch eins, 2002/75, auch, dass die Kosten des Abschöpfungsverfahrens durch die dem Treuhänder zukommenden Beträge voraussichtlich gedeckt sind (Paragraph 202, Absatz eins, KO; näheres dazu siehe Kodek aaO Rz 528 und 552, hg. 13 R 189/04 y). Gemäß Paragraph 201, Absatz eins, KO ist der Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wenn

1.) der Schuldner wegen einer Straftat nach den §§ 156, 158, 162 oder 292 a StGB rechtskräftig verurteilt wurde und diese Verurteilung weder getilgt ist noch der beschränkten Auskunft aus dem Strafregister unterliegt oder1.) der Schuldner wegen einer Straftat nach den Paragraphen 156,, 158, 162 oder 292 a StGB rechtskräftig verurteilt wurde und diese Verurteilung weder getilgt ist noch der beschränkten Auskunft aus dem Strafregister unterliegt oder

2.) der Schuldner während des Konkursverfahrens Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nach diesem Gesetz vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat oder

3.) der Schuldner innerhalb von drei Jahren vor dem Antrag auf Konkurseröffnung vorsätzlich oder grob fahrlässig die Befriedigung der Konkursgläubiger dadurch vereitelt oder geschmälert hat, dass er unverhältnismäßig Verbindlichkeiten begründet oder Vermögen verschleudert hat, oder

4.) der Schuldner vorsätzlich oder grob fahrlässig schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben über seine wirtschaftlichen Verhältnisse oder die wirtschaftlichen Verhältnisse der von ihm als Organ vertretenen juristischen Person gemacht hat, um die einer Konkursforderung zugrundeliegende Leistung zu erhalten, und der Gläubiger daran nicht vorsätzlich mitgewirkt hat oder

5.) dem Zahlungsplan nach § 195 Z 3 KO die Bestätigung versagt wurde oder5.) dem Zahlungsplan nach Paragraph 195, Ziffer 3, KO die Bestätigung versagt wurde oder

6.) vor weniger als 20 Jahren vor dem Antrag auf Konkurseröffnung ein Abschöpfungsverfahren eingeleitet wurde.

Das Gericht hat die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen. Der Konkursgläubiger hat den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen (Abs. 2 leg. cit.). Gemäß § 200 Abs. 2 KO ist unmittelbar vor Beschlussfassung eine Tagsatzung abzuhalten, die öffentlich bekannt zu machen ist und zu der der Masseverwalter, die Mitglieder des Gläubigerausschusses, die Konkursgläubiger und der Schuldner zu laden sind. In der Tagsatzung hat das Gericht zu berichten, ob Einleitungshindernisse nach § 201 Abs. 1 Z 1, 5 und 6 KO vorliegen. Diese Tagsatzung soll mit der Tagsatzung zur Verhandlung und Beschlussfassung über den Zahlungsplan verbunden werden.Das Gericht hat die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen. Der Konkursgläubiger hat den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen (Absatz 2, leg. cit.). Gemäß Paragraph 200, Absatz 2, KO ist unmittelbar vor Beschlussfassung eine Tagsatzung abzuhalten, die öffentlich bekannt zu machen ist und zu der der Masseverwalter, die Mitglieder des Gläubigerausschusses, die Konkursgläubiger und der Schuldner zu laden sind. In der Tagsatzung hat das Gericht zu berichten, ob Einleitungshindernisse nach Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer eins,, 5 und 6 KO vorliegen. Diese Tagsatzung soll mit der Tagsatzung zur Verhandlung und Beschlussfassung über den Zahlungsplan verbunden werden.

Lehre und Rechtsprechung stimmen darin überein, dass die Einleitungshindernisse des § 201 Abs. 1 KO stets nur auf Antrag eines Gläubigers wahrzunehmen sind. Selbst wenn sich daher aufgrund der vom Gericht durchgeführten Erhebungen ergibt, dass ein Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht den Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wenn ein entsprechender Antrag eines Gläubigers vorliegt (vgl. OGH 27.01.2000, 8 Ob 347/99 h; Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, Rz 11 zu § 201 KO; Kodek, Handbuch Privatkonkurs, Rz 554). Das Gericht darf ein Einleitungshindernis somit nicht von Amts wegen aufgreifen. Das Amtswegigkeitsprinzip nach § 173 Abs. 5 KO wird durchbrochen. Der Antrag eines Konkursgläubigers auf Abweisung des Antrags auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens kann nicht nur in der vor Beschlussfassung unmittelbar stattfindenden Tagsatzung nach § 200 Abs. 2 KO, sondern auch bereits vorher gestellt werden. Einer Antragstellung nach der Tagsatzung steht § 175 Abs. 2 KO entgegen. Der Abweisungsgrund kann auch nicht im Rekurs nachgeholt werden (Mohr aaO; OGH 12.04.2001, 8 Ob 56/01 w = ZIK 2001/278; MGA KO9, E 8 zu § 201).Lehre und Rechtsprechung stimmen darin überein, dass die Einleitungshindernisse des Paragraph 201, Absatz eins, KO stets nur auf Antrag eines Gläubigers wahrzunehmen sind. Selbst wenn sich daher aufgrund der vom Gericht durchgeführten Erhebungen ergibt, dass ein Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht den Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wenn ein entsprechender Antrag eines Gläubigers vorliegt vergleiche OGH 27.01.2000, 8 Ob 347/99 h; Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, Rz 11 zu Paragraph 201, KO; Kodek, Handbuch Privatkonkurs, Rz 554). Das Gericht darf ein Einleitungshindernis somit nicht von Amts wegen aufgreifen. Das Amtswegigkeitsprinzip nach Paragraph 173, Absatz 5, KO wird durchbrochen. Der Antrag eines Konkursgläubigers auf Abweisung des Antrags auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens kann nicht nur in der vor Beschlussfassung unmittelbar stattfindenden Tagsatzung nach Paragraph 200, Absatz 2, KO, sondern auch bereits vorher gestellt werden. Einer Antragstellung nach der Tagsatzung steht Paragraph 175, Absatz 2, KO entgegen. Der Abweisungsgrund kann auch nicht im Rekurs nachgeholt werden (Mohr aaO; OGH 12.04.2001, 8 Ob 56/01 w = ZIK 2001/278; MGA KO9, E 8 zu Paragraph 201,).

Der Antrag muss also spätestens in der Tagsatzung gestellt werden. Der Konkursgläubiger hat nach § 201 Abs. 2 Satz 2 KO das Einleitungshindernis aber auch glaubhaft zu machen. Dadurch soll verhindert werden, dass Abweisungsanträge „vorsichtshalber" gestellt werden. Die dabei in Betracht kommenden Bescheinigungsmittel ergeben sich aus § 274 ZPO. Voraussetzung ist, dass die Bescheinigungsmittel sich „sofort ausführen lassen", diese also „parat" sind. In Frage kommen daher nicht nur Urkunden, sondern auch Zeugen, sofern diese stellig gemacht werden (Mohr aaO; Kodek aaO, RZ 557, 558, hg. 13 R 208/04 t).Der Antrag muss also spätestens in der Tagsatzung gestellt werden. Der Konkursgläubiger hat nach Paragraph 201, Absatz 2, Satz 2 KO das Einleitungshindernis aber auch glaubhaft zu machen. Dadurch soll verhindert werden, dass Abweisungsanträge „vorsichtshalber" gestellt werden. Die dabei in Betracht kommenden Bescheinigungsmittel ergeben sich aus Paragraph 274, ZPO. Voraussetzung ist, dass die Bescheinigungsmittel sich „sofort ausführen lassen", diese also „parat" sind. In Frage kommen daher nicht nur Urkunden, sondern auch Zeugen, sofern diese stellig gemacht werden (Mohr aaO; Kodek aaO, RZ 557, 558, hg. 13 R 208/04 t).

Vorliegend ergibt sich aus dem Vorbringen der dazu berechtigten Gläubigerschutzverbände hinreichend, dass hier ein Antrag nach § 201 Abs. 1 Z 2 KO gestellt wurde. In der Lehre ist es nun strittig, ob unter dem Einleitungshindernis der grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nur Verletzungen fallen, die während des Konkursverfahrens begangen wurden (so Mohr, Privatkonkurs 57; ders. in Konecny/Schubert Rz 3 zu § 201 KO) oder ob etwa auch das Eröffnungsverfahren von § 201 Abs. 1 Z 2 KO umfasst ist (so Kodek, Privatkonkurs, Rz 532). Der Rekurssenat schließt sich der Ansicht von Kodek an, weil im Hinblick auf den Zweck der Bestimmung der Ausdruck „während des Konkursverfahrens" weit zu verstehen ist. Daher fallen auch unrichtige Angaben im Vermögensverzeichnis im Zuge des Eröffnungsverfahrens unter § 201 Abs. 1 Z 2 KO. Selbst wenn man sich der Gegenmeinung anschließt, wäre für den Schuldner in diesem Punkt nichts gewonnen, weil er seine unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben nach Eröffnung des Konkursverfahrens in der Prüfungstagsatzung bekräftigt hat. Dass, wie der Schuldner in seinem Rekurs offenbar vertritt, die Unvollständigkeit von der Masseverwalterin mittlerweile aufgeklärt wurde, bedeutet nicht, dass § 201 Abs. 1 Z 2 KO nicht mehr anwendbar ist (vgl. Kodek aaO Rz 532; LG St. Pölten 7 R 223/98 v = MGA KO E 25 zu § 201). Auch die Notwendigkeit, dass der Abweisungsgrund von den Konkursgläubigern glaubhaft gemacht wird, ist gegenständlich erfüllt. Das Gesetz normiert hier ein zweistufiges Prüfungsverfahren. Auf der ersten Prüfungsebene trifft den antragstellenden Gläubiger eine subjektive Bescheinigungslast. Zusätzliche amtswegige Erhebungen haben in diesem Stadium der Prüfung nicht stattzufinden (ausführlich: hg. 13 R 189/04 y). Erst, wenn dem Gläubiger die erste Glaubhaftmachung gelungen ist, sich also aus den vom Gläubiger angebotenen Bescheinigungsmitteln im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ergibt, dass das behauptete Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht in einem weiteren Schritt von Amts wegen - ohne Beschränkung auf die vom Gläubiger angebotenen Beweismittel - gemäß § 173 Abs. 5 KO zu prüfen, ob das Einleitungshindernis vorliegt (vgl. Kodek aaO Rz 561). Wohl haben gegenständlich die Antragsteller die Bescheinigungsmittel wie geschildert nicht angeboten. Allerdings ist im konkreten Fall darauf hinzuweisen, dass die von ihnen behaupteten Umstände (Verschweigung der Lebensversicherung bzw. der Anteile an der KEG) einerseits unstrittig sind und sich andererseits selbst aus dem erstgerichtlichen Akt ergeben. Schließlich hat vor Beschlussfassung durch das Erstgericht der Schuldner in seinem Schriftsatz ON 55 auch nicht in Abrede gestellt, dass er Kommanditist der C***** KEG ist und bei der U*****Versicherungs AG eine Lebensversicherung abgeschlossen hat. Beides ist jedoch aus dem Vermögensverzeichnis nicht ableitbar. Der Schuldner hat diese Unvollständigkeit auch gar nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass ihn eine Verletzung seiner Pflichten nicht treffe bzw. dass er fallweise aufgrund leichten Versehens „diverse Mitteilungen" unterlassen habe. Durch die Außerstreitstellung der wesentlichen Umstände ist es den Antragstellern im Ergebnis gelungen, die Einleitungshindernisse zu bescheinigen, weshalb die erste Stufe des zweistufigen Prüfungsverfahrens erfolgreich für die Gläubiger absolviert wurde. Allerdings hat es in der Folge das Gericht verabsäumt, von Amts wegen zu prüfen, ob das herangezogene Einleitungshindernis bewiesen werden kann, v.a. ob dem Schuldner hier tatsächlich grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz hinsichtlich der Nichtbekanntgabe der angesprochenen Vermögenswerte vorzuwerfen ist. Die apodiktische Feststellung, dass die Pflichtverletzung grob fahrlässig erfolgt sei, weil den Schuldner bei Unklarheiten über den Umfang der Auskunftspflicht eine Erkundungspflicht treffe, ist dafür noch nicht hinreichend. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen reichen noch nicht aus, um umfassend beurteilen zu können, ob gegenständlich ein Einleitungshindernis vorliegt oder nicht, weshalb im Sinne des hier implizit gestellten Aufhebungsantrages dem Rekurs Folge zu geben war.Vorliegend ergibt sich aus dem Vorbringen der dazu berechtigten Gläubigerschutzverbände hinreichend, dass hier ein Antrag nach Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO gestellt wurde. In der Lehre ist es nun strittig, ob unter dem Einleitungshindernis der grob fahrlässigen oder vorsätzlichen Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nur Verletzungen fallen, die während des Konkursverfahrens begangen wurden (so Mohr, Privatkonkurs 57; ders. in Konecny/Schubert Rz 3 zu Paragraph 201, KO) oder ob etwa auch das Eröffnungsverfahren von Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO umfasst ist (so Kodek, Privatkonkurs, Rz 532). Der Rekurssenat schließt sich der Ansicht von Kodek an, weil im Hinblick auf den Zweck der Bestimmung der Ausdruck „während des Konkursverfahrens" weit zu verstehen ist. Daher fallen auch unrichtige Angaben im Vermögensverzeichnis im Zuge des Eröffnungsverfahrens unter Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO. Selbst wenn man sich der Gegenmeinung anschließt, wäre für den Schuldner in diesem Punkt nichts gewonnen, weil er seine unrichtigen bzw. unvollständigen Angaben nach Eröffnung des Konkursverfahrens in der Prüfungstagsatzung bekräftigt hat. Dass, wie der Schuldner in seinem Rekurs offenbar vertritt, die Unvollständigkeit von der Masseverwalterin mittlerweile aufgeklärt wurde, bedeutet nicht, dass Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer 2, KO nicht mehr anwendbar ist vergleiche Kodek aaO Rz 532; LG St. Pölten 7 R 223/98 v = MGA KO E 25 zu Paragraph 201,). Auch die Notwendigkeit, dass der Abweisungsgrund von den Konkursgläubigern glaubhaft gemacht wird, ist gegenständlich erfüllt. Das Gesetz normiert hier ein zweistufiges Prüfungsverfahren. Auf der ersten Prüfungsebene trifft den antragstellenden Gläubiger eine subjektive Bescheinigungslast. Zusätzliche amtswegige Erhebungen haben in diesem Stadium der Prüfung nicht stattzufinden (ausführlich: hg. 13 R 189/04 y). Erst, wenn dem Gläubiger die erste Glaubhaftmachung gelungen ist, sich also aus den vom Gläubiger angebotenen Bescheinigungsmitteln im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ergibt, dass das behauptete Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht in einem weiteren Schritt von Amts wegen - ohne Beschränkung auf die vom Gläubiger angebotenen Beweismittel - gemäß Paragraph 173, Absatz 5, KO zu prüfen, ob das Einleitungshindernis vorliegt vergleiche Kodek aaO Rz 561). Wohl haben gegenständlich die Antragsteller die Bescheinigungsmittel wie geschildert nicht angeboten. Allerdings ist im konkreten Fall darauf hinzuweisen, dass die von ihnen behaupteten Umstände (Verschweigung der Lebensversicherung bzw. der Anteile an der KEG) einerseits unstrittig sind und sich andererseits selbst aus dem erstgerichtlichen Akt ergeben. Schließlich hat vor Beschlussfassung durch das Erstgericht der Schuldner in seinem Schriftsatz ON 55 auch nicht in Abrede gestellt, dass er Kommanditist der C***** KEG ist und bei der U*****Versicherungs AG eine Lebensversicherung abgeschlossen hat. Beides ist jedoch aus dem Vermögensverzeichnis nicht ableitbar. Der Schuldner hat diese Unvollständigkeit auch gar nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich darauf hingewiesen, dass ihn eine Verletzung seiner Pflichten nicht treffe bzw. dass er fallweise aufgrund leichten Versehens „diverse Mitteilungen" unterlassen habe. Durch die Außerstreitstellung der wesentlichen Umstände ist es den Antragstellern im Ergebnis gelungen, die Einleitungshindernisse zu bescheinigen, weshalb die erste Stufe des zweistufigen Prüfungsverfahrens erfolgreich für die Gläubiger absolviert wurde. Allerdings hat es in der Folge das Gericht verabsäumt, von Amts wegen zu prüfen, ob das herangezogene Einleitungshindernis bewiesen werden kann, v.a. ob dem Schuldner hier tatsächlich grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz hinsichtlich der Nichtbekanntgabe der angesprochenen Vermögenswerte vorzuwerfen ist. Die apodiktische Feststellung, dass die Pflichtverletzung grob fahrlässig erfolgt sei, weil den Schuldner bei Unklarheiten über den Umfang der Auskunftspflicht eine Erkundungspflicht treffe, ist dafür noch nicht hinreichend. Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen reichen noch nicht aus, um umfassend beurteilen zu können, ob gegenständlich ein Einleitungshindernis vorliegt oder nicht, weshalb im Sinne des hier implizit gestellten Aufhebungsantrages dem Rekurs Folge zu geben war.

Das Erstgericht wird somit im fortgesetzten Verfahren umfassend zu prüfen haben, warum der Schuldner sein Vermögen nicht vollständig dargelegt hat. Bei der Frage, ob hier grobe oder leichte Fahrlässigkeit vorliegt, können durchaus die im bürgerlichen Recht entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Demnach ist das Verhalten nur leicht fahrlässig, wenn es auf einem Fehler beruht, der gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft. Grobe Fahrlässigkeit liegt hingegen vor, wenn die Sorgfaltswidrigkeit so schwer ist, dass sie einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterläuft (vgl. Koziol/Welser, Grundriss II12 300). Landesgericht EisenstadtDas Erstgericht wird somit im fortgesetzten Verfahren umfassend zu prüfen haben, warum der Schuldner sein Vermögen nicht vollständig dargelegt hat. Bei der Frage, ob hier grobe oder leichte Fahrlässigkeit vorliegt, können durchaus die im bürgerlichen Recht entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Demnach ist das Verhalten nur leicht fahrlässig, wenn es auf einem Fehler beruht, der gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft. Grobe Fahrlässigkeit liegt hingegen vor, wenn die Sorgfaltswidrigkeit so schwer ist, dass sie einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterläuft vergleiche Koziol/Welser, Grundriss II12 300). Landesgericht Eisenstadt