TE OGH 2005/10/18 11Os105/05h

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Oktober 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Besenböck als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alfred St***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Juni 2005, GZ 12 Hv 186/04b-87, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 18. Oktober 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Besenböck als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alfred St***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall, Absatz 3, erster Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 15. Juni 2005, GZ 12 Hv 186/04b-87, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Urteil wurde Alfred St***** - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung - neuerlich der Verbrechen nach § 28 Abs 2, vierter Fall, „teilweise Abs 3 erster Fall" (Fakten I A l bis 4) SMG schuldig erkannt.Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Urteil wurde Alfred St***** - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung - neuerlich der Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2,, vierter Fall, „teilweise Absatz 3, erster Fall" (Fakten römisch eins A l bis 4) SMG schuldig erkannt.

Danach hat er (zu I A 1 und nur in diesem Umfang Gegenstand des zweiten Rechtsgangs) im Zeitraum von Anfang bis Ende 1996 in Graz etwa 60 bis 70 Gramm Kokain zu einem Preis von 1800 S pro Gramm an Gerd Klaus G***** gewinnbringend verkauft, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Danach hat er (zu römisch eins A 1 und nur in diesem Umfang Gegenstand des zweiten Rechtsgangs) im Zeitraum von Anfang bis Ende 1996 in Graz etwa 60 bis 70 Gramm Kokain zu einem Preis von 1800 S pro Gramm an Gerd Klaus G***** gewinnbringend verkauft, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht. Die Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet das Fehlen von zur Beurteilung des Vorliegens einer großen Menge iSd § 28 Abs 6 SMG tauglichen Feststellungen, vernachlässigt dabei aber, dass im Urteil nicht nur Feststellungen über in Verkehr gesetzte 60 bis 70 Gramm Kokain von durchschnittlicher Qualität getroffen wurden, sondern durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Feststellungen des im ersten Rechtsgang gefällten Urteils (US 6) auch die dort zur näheren Beschreibung der als durchschnittlich bezeichneten Qualität des angeführten Suchtgifts getroffenen Konstatierungen (US 30 in ON 63: 40 % Reinheitsgehalt) zum Inhalt der Feststellungen gemacht worden sind (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 579).Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht. Die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet das Fehlen von zur Beurteilung des Vorliegens einer großen Menge iSd Paragraph 28, Absatz 6, SMG tauglichen Feststellungen, vernachlässigt dabei aber, dass im Urteil nicht nur Feststellungen über in Verkehr gesetzte 60 bis 70 Gramm Kokain von durchschnittlicher Qualität getroffen wurden, sondern durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Feststellungen des im ersten Rechtsgang gefällten Urteils (US 6) auch die dort zur näheren Beschreibung der als durchschnittlich bezeichneten Qualität des angeführten Suchtgifts getroffenen Konstatierungen (US 30 in ON 63: 40 % Reinheitsgehalt) zum Inhalt der Feststellungen gemacht worden sind vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 579).

Die Mängelrüge (Z 5, der Sache nach zum Teil erneut Z 10) behauptet zum einen eine Undeutlichkeit der Feststellungen, zum anderen ein völliges Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Richtung § 28 Abs 3 erster Fall SMG, weil die Formulierung „um sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" allein nicht geeignet erscheine, die Vorsatzform der Absicht zu tragen. Abgesehen davon, dass die Vorsatzform des § 5 Abs 2 StGB durch die Wortfolge „um ... zu" hinreichend deutlich und rechtsrichtig beschrieben wird, übersieht die Beschwerde auch hier die durch den Verweis US 6 zum Inhalt des angefochtenen Urteils gewordenen - in Richtung § 28 Abs 3 erster Fall SMG tauglichen (vgl 15 Os 139/00, 13 Os 123/04) Feststellungen des Urteils vom 22. Oktober 2004 (US 10 in ON 63: „... darauf ankam, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von möglichst viel Suchtgift eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen um seinen Lebensunterhalt aufzubessern.").Die Mängelrüge (Ziffer 5,, der Sache nach zum Teil erneut Ziffer 10,) behauptet zum einen eine Undeutlichkeit der Feststellungen, zum anderen ein völliges Fehlen von Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Richtung Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG, weil die Formulierung „um sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen" allein nicht geeignet erscheine, die Vorsatzform der Absicht zu tragen. Abgesehen davon, dass die Vorsatzform des Paragraph 5, Absatz 2, StGB durch die Wortfolge „um ... zu" hinreichend deutlich und rechtsrichtig beschrieben wird, übersieht die Beschwerde auch hier die durch den Verweis US 6 zum Inhalt des angefochtenen Urteils gewordenen - in Richtung Paragraph 28, Absatz 3, erster Fall SMG tauglichen vergleiche 15 Os 139/00, 13 Os 123/04) Feststellungen des Urteils vom 22. Oktober 2004 (US 10 in ON 63: „... darauf ankam, sich durch den wiederkehrenden Verkauf von möglichst viel Suchtgift eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen um seinen Lebensunterhalt aufzubessern.").

Soweit die Feststellungen zur Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgifts auch im Rahmen der Mängelrüge als „undeutlich" gerügt werden, wird auf die Ausführungen zur Subsumtionsrüge verwiesen. Mit dem schließlich der Sache nach erhobenen Einwand einer - in Hinblick auf den großen zeitlichen Abstand zwischen den Suchtgiftverkäufen zu I A 1 und den Folgetaten - unzureichenden Begründung des Additionseffekts betrifft die Beschwerde keinen für den Schuldspruch oder anzuwendenden Strafsatz entscheidenden Umstand, weil die große Menge des § 28 Abs 6 SMG bereits durch den zu I A 1 festgestellten Sachverhalt gegeben ist.Soweit die Feststellungen zur Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgifts auch im Rahmen der Mängelrüge als „undeutlich" gerügt werden, wird auf die Ausführungen zur Subsumtionsrüge verwiesen. Mit dem schließlich der Sache nach erhobenen Einwand einer - in Hinblick auf den großen zeitlichen Abstand zwischen den Suchtgiftverkäufen zu römisch eins A 1 und den Folgetaten - unzureichenden Begründung des Additionseffekts betrifft die Beschwerde keinen für den Schuldspruch oder anzuwendenden Strafsatz entscheidenden Umstand, weil die große Menge des Paragraph 28, Absatz 6, SMG bereits durch den zu römisch eins A 1 festgestellten Sachverhalt gegeben ist.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

Mit ihren Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.