TE OGH 2005/10/18 10Ob43/05d

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Pflegschaftssache der am 16. November 1985 geborenen Manuela E*****, vertreten durch Dr. Helene Klaar, Mag. Norbert Marschall Rechtsanwälte OEG, Prinz Eugen-Straße 34, 1040 Wien, über die Rekurse des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien und der Manuela E***** gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 28. Jänner 2005, GZ 45 R 247/04p-48, womit infolge Rekurses des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien der Beschluss des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 29. März 2004, GZ 1 P 315/03z-18, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

1. 1.Ziffer eins
   Der Rekurs der Antragstellerin Manuela E***** wird zurückgewiesen.
2. 2.Ziffer 2
   Aus Anlass des Rekurses des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien wird der angefochtene Beschluss des Rekursgerichtes insoweit als nichtig aufgehoben, als damit der Beschluss des Erstgerichtes vom 29. 3. 2004 hinsichtlich des Unterhaltsvorschussanspruchs für den Zeitraum vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003 aufgehoben wurde.

                 3.              Dem Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien wird Folge gegeben.

Begründung:

Die am 16. 11. 1985 geborene Manuela E*****, eine deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, hat am 7. 10. 2003 beim Erstgericht gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG die Gewährung eines monatlichen Unterhaltsvorschusses von EUR 277,76 mit der Begründung beantragt, die Führung einer Exekution erscheine aussichtslos, weil der Aufenthalt des Unterhaltsschuldners Gebro E*****, der sich im Vergleich vom 24. 10. 2000 vor dem Amtsgericht Aschaffenburg zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von EUR 277,76 verpflichtet habe, unbekannt sei.Die am 16. 11. 1985 geborene Manuela E*****, eine deutsche Staatsangehörige mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, hat am 7. 10. 2003 beim Erstgericht gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG die Gewährung eines monatlichen Unterhaltsvorschusses von EUR 277,76 mit der Begründung beantragt, die Führung einer Exekution erscheine aussichtslos, weil der Aufenthalt des Unterhaltsschuldners Gebro E*****, der sich im Vergleich vom 24. 10. 2000 vor dem Amtsgericht Aschaffenburg zu einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von EUR 277,76 verpflichtet habe, unbekannt sei.

Mit Beschluss vom 29. 3. 2004 (ON 18) sprach ihr das Erstgericht den begehrten Unterhaltsvorschuss für den Zeitraum von 1. 10. 2003 bis 30. 11. 2004 zu.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien Folge und hob die Entscheidung des Erstgerichts zur Verfahrensergänzung auf. Alle in Österreich aufhältigen Kinder hätten unter denselben Voraussetzungen wie „inländische Kinder" Anspruch auf Unterhaltsvorschuss, soweit sie unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 fielen. Das unterhaltsberechtigte Kind müsse zumindest einen Elternteil haben, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger sei und sich als solcher innerhalb des EWR bewege. Die Abweisung eines Vorschussantrages eines in Österreich lebenden Kindes allein unter Hinweis auf die deutsche Staatsangehörigkeit widerspreche dem Gemeinschaftsrecht. Seien die Voraussetzungen der Verordnung 1408/71 gegeben, habe das unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse wie ein inländisches Kind. Wie sich aus der Aktenlage ergebe, sei die Mutter in Österreich versicherungspflichtig beschäftigt. Der Vater habe bis 18. 11. 2003 in Deutschland Arbeitslosenhilfe erhalten. Diese sei eingestellt worden, da der Vater zu Meldeterminen nicht erschienen sei. Grundsätzlich sei eine Exekutionsführung in Deutschland nicht als aussichtslos iSd § 4 Z 1 UVG anzusehen. Zwar sei ein Dienstgeber des Vaters in Deutschland der Aktenlage nicht zu entnehmen, jedoch sei der Vater nach den Angaben der Mutter „zu einem Viertel Miteigentümer eines Hauses" in Deutschland. Die Stadt Würzburg habe bereits Anfang 2003 eine Pfändung wegen des Unterhalts eingebracht, die bewilligt worden sei; dadurch seien die Kinder im Grundbuch vorgemerkt. Schließlich ergebe sich aus der Aktenlage, dass die Unterhaltsberechtigte seit 1. 3. 2004 geringfügig beschäftigt sei und in der Zeit vom 1. 3. 2004 bis 31. 12. 2004 Nettobezüge von EUR 3.081,44 erhalten habe. Nach Klärung der Frage, ob die Übergangsbestimmungen des Art XVIII § 5 Abs 1 des KindRÄG 2001 auf die Unterhaltsberechtigte deutscher Staatsangehörigkeit anzuwenden seien, bezüglich der der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen werde, werde das Erstgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen der Vorschussgewährung nach den §§ 4 Z 1, 3 Z 2 UVG gegeben seien und ob ab dem Beginn eigener Einkünfte der Unterhaltsberechtigten Bedenken gegen die Vorschussgewährung in Titelhöhe iSd § 7 UVG bestünden.Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichts Wien Folge und hob die Entscheidung des Erstgerichts zur Verfahrensergänzung auf. Alle in Österreich aufhältigen Kinder hätten unter denselben Voraussetzungen wie „inländische Kinder" Anspruch auf Unterhaltsvorschuss, soweit sie unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung 1408/71 fielen. Das unterhaltsberechtigte Kind müsse zumindest einen Elternteil haben, der tätiger oder arbeitsloser Arbeitnehmer oder Selbständiger sei und sich als solcher innerhalb des EWR bewege. Die Abweisung eines Vorschussantrages eines in Österreich lebenden Kindes allein unter Hinweis auf die deutsche Staatsangehörigkeit widerspreche dem Gemeinschaftsrecht. Seien die Voraussetzungen der Verordnung 1408/71 gegeben, habe das unterhaltsberechtigte Kind Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse wie ein inländisches Kind. Wie sich aus der Aktenlage ergebe, sei die Mutter in Österreich versicherungspflichtig beschäftigt. Der Vater habe bis 18. 11. 2003 in Deutschland Arbeitslosenhilfe erhalten. Diese sei eingestellt worden, da der Vater zu Meldeterminen nicht erschienen sei. Grundsätzlich sei eine Exekutionsführung in Deutschland nicht als aussichtslos iSd Paragraph 4, Ziffer eins, UVG anzusehen. Zwar sei ein Dienstgeber des Vaters in Deutschland der Aktenlage nicht zu entnehmen, jedoch sei der Vater nach den Angaben der Mutter „zu einem Viertel Miteigentümer eines Hauses" in Deutschland. Die Stadt Würzburg habe bereits Anfang 2003 eine Pfändung wegen des Unterhalts eingebracht, die bewilligt worden sei; dadurch seien die Kinder im Grundbuch vorgemerkt. Schließlich ergebe sich aus der Aktenlage, dass die Unterhaltsberechtigte seit 1. 3. 2004 geringfügig beschäftigt sei und in der Zeit vom 1. 3. 2004 bis 31. 12. 2004 Nettobezüge von EUR 3.081,44 erhalten habe. Nach Klärung der Frage, ob die Übergangsbestimmungen des Art römisch XVIII Paragraph 5, Absatz eins, des KindRÄG 2001 auf die Unterhaltsberechtigte deutscher Staatsangehörigkeit anzuwenden seien, bezüglich der der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen werde, werde das Erstgericht gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen der Vorschussgewährung nach den Paragraphen 4, Ziffer eins,, 3 Ziffer 2, UVG gegeben seien und ob ab dem Beginn eigener Einkünfte der Unterhaltsberechtigten Bedenken gegen die Vorschussgewährung in Titelhöhe iSd Paragraph 7, UVG bestünden.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Judikatur des OGH zur Frage der Anwendung der Übergangsbestimmungen des Art XVIII § 5 Abs 1 KindRÄG 2001 auf eine Unterhaltsberechtigte deutscher Staatsangehörigkeit nicht gefunden worden sei und es sich dabei um eine Rechtsfrage von den Einzelfall übersteigender Bedeutung handle. Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien und der Antragstellerin Manuela E*****. Der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien beantragt, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben und den Beschluss des Erstgerichts im Sinne einer Antragsabweisung ab 1. 12. 2003 abzuändern. Manuela E***** beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Gewährung von Unterhaltsvorschusszahlungen von 1. 10. 2003 bis 30. 11. 2004 unter entsprechender Berücksichtigung der Eigeneinkünfte. Manuela E***** stellt in der ihr freigestellten Äußerung zum Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien keine Anträge. Der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien hat auf eine Äußerung zum Rekurs der Antragstellerin verzichtet. Der Vater hat zu den beiden Rekursen innerhalb der ihm eingeräumten Frist keine Äußerung abgegeben.Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Judikatur des OGH zur Frage der Anwendung der Übergangsbestimmungen des Art römisch XVIII Paragraph 5, Absatz eins, KindRÄG 2001 auf eine Unterhaltsberechtigte deutscher Staatsangehörigkeit nicht gefunden worden sei und es sich dabei um eine Rechtsfrage von den Einzelfall übersteigender Bedeutung handle. Gegen diese Entscheidung richten sich die Rekurse des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien und der Antragstellerin Manuela E*****. Der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien beantragt, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben und den Beschluss des Erstgerichts im Sinne einer Antragsabweisung ab 1. 12. 2003 abzuändern. Manuela E***** beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Gewährung von Unterhaltsvorschusszahlungen von 1. 10. 2003 bis 30. 11. 2004 unter entsprechender Berücksichtigung der Eigeneinkünfte. Manuela E***** stellt in der ihr freigestellten Äußerung zum Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien keine Anträge. Der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien hat auf eine Äußerung zum Rekurs der Antragstellerin verzichtet. Der Vater hat zu den beiden Rekursen innerhalb der ihm eingeräumten Frist keine Äußerung abgegeben.

Da das Datum der erstinstanzlichen Entscheidung vor dem 1. 1. 2005 liegt, sind - abgesehen von der Vertretungspflicht (§ 203 Abs 1 AußStrG nF) - auf das Revisionsrekursverfahren noch nicht die Bestimmungen des AußStrG in der seit 1. 1. 2005 geltenden Fassung anzuwenden (§ 203 Abs 7 AußStrG nF).Da das Datum der erstinstanzlichen Entscheidung vor dem 1. 1. 2005 liegt, sind - abgesehen von der Vertretungspflicht (Paragraph 203, Absatz eins, AußStrG nF) - auf das Revisionsrekursverfahren noch nicht die Bestimmungen des AußStrG in der seit 1. 1. 2005 geltenden Fassung anzuwenden (Paragraph 203, Absatz 7, AußStrG nF).

Der Rekurs der Antragstellerin Manuela E***** ist gemäß § 14b Abs 1 AußStrG aF unzulässig (siehe unten 2.). Dagegen ist der Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig und auch berechtigt, weil die Sache betreffend den möglichen Gewährungszeitraum ab 1. 12. 2003 bereits spruchreif ist (siehe unten 3.). Aus Anlass dieses Rekurses ist auch eine dem angefochtenen Beschluss anhaftende Nichtigkeit hinsichtlich des Anspruchszeitraumes vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003 aufzugreifen (siehe unten 1.).Der Rekurs der Antragstellerin Manuela E***** ist gemäß Paragraph 14 b, Absatz eins, AußStrG aF unzulässig (siehe unten 2.). Dagegen ist der Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig und auch berechtigt, weil die Sache betreffend den möglichen Gewährungszeitraum ab 1. 12. 2003 bereits spruchreif ist (siehe unten 3.). Aus Anlass dieses Rekurses ist auch eine dem angefochtenen Beschluss anhaftende Nichtigkeit hinsichtlich des Anspruchszeitraumes vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003 aufzugreifen (siehe unten 1.).

1. Zum Vorschussanspruch vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003:

Das Erstgericht hat der Antragstellerin für diesen Zeitraum einen Unterhaltsvorschuss gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG wegen Aussichtslosigkeit der Exekution zuerkannt (ON 18). Der Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (ON 27) bezieht sich ausdrücklich nur auf den Zeitraum ab 1. 12. 2003, sodass die Vorschussgewährung für den Zeitraum vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003 in Rechtskraft erwachsen ist. Das Rekursgericht hat allerdings den Beschluss des Erstgerichtes zur Gänze aufgehoben und damit in die bereits eingetretene Rechtskraft eingegriffen. Aus Anlass des zulässigen Rekurses des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes war daher von Amts wegen der dem Rekursgericht unterlaufene Verstoß gegen die Rechtskraftwirkung der Entscheidung erster Instanz aufzugreifen.Das Erstgericht hat der Antragstellerin für diesen Zeitraum einen Unterhaltsvorschuss gemäß Paragraphen 3,, 4 Ziffer eins, UVG wegen Aussichtslosigkeit der Exekution zuerkannt (ON 18). Der Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (ON 27) bezieht sich ausdrücklich nur auf den Zeitraum ab 1. 12. 2003, sodass die Vorschussgewährung für den Zeitraum vom 1. 10. 2003 bis zum 30. 11. 2003 in Rechtskraft erwachsen ist. Das Rekursgericht hat allerdings den Beschluss des Erstgerichtes zur Gänze aufgehoben und damit in die bereits eingetretene Rechtskraft eingegriffen. Aus Anlass des zulässigen Rekurses des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes war daher von Amts wegen der dem Rekursgericht unterlaufene Verstoß gegen die Rechtskraftwirkung der Entscheidung erster Instanz aufzugreifen.

2. Zur Unzulässigkeit des Rekurses der Antragstellerin:

Die Anfechtung der Entscheidung des Rekursgerichtes ist nur möglich, wenn das Rechtsmittel die unrichtige Lösung einer im Sinn des § 14b Abs 1 AußStrG (aF) erheblichen Rechtsfrage geltend macht (RIS-Justiz RS0048272).Die Anfechtung der Entscheidung des Rekursgerichtes ist nur möglich, wenn das Rechtsmittel die unrichtige Lösung einer im Sinn des Paragraph 14 b, Absatz eins, AußStrG (aF) erheblichen Rechtsfrage geltend macht (RIS-Justiz RS0048272).

Der allein noch streitgegenständliche Unterhaltsvorschussanspruch für den Zeitraum vom 1. 12. 2003 bis 30. 11. 2004 wurde vom Erstgericht bejaht. Das Rekursgericht hat in seinem Aufhebungsbeschluss die Rechtsansicht des Erstgerichtes bestätigt, dass der Antragstellerin ein Unterhaltsvorschuss bis zum Ende des Monats zusteht, in dem sie das 19. Lebensjahr vollendet hat.

In ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof stellt die Antragstellerin die Frage des Vorschussanspruchs ab dem 1. 12. 2003 in den Vordergrund. Diese Rechtsfrage wurde im Aufhebungsbeschluss aber ohnedies in ihrem Sinn gelöst, sodass ihr Rekurs mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 14b Abs 1 AußStrG aF als unzulässig zurückzuweisen ist.In ihrem Rekurs an den Obersten Gerichtshof stellt die Antragstellerin die Frage des Vorschussanspruchs ab dem 1. 12. 2003 in den Vordergrund. Diese Rechtsfrage wurde im Aufhebungsbeschluss aber ohnedies in ihrem Sinn gelöst, sodass ihr Rekurs mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 14 b, Absatz eins, AußStrG aF als unzulässig zurückzuweisen ist.

3. Zum Rekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien in Bezug auf den Vorschussanspruch ab 1. 12. 2003:

3.1. Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird auf die Rechtsansicht gestützt, dass ein in Österreich aufhältiges unterhaltsberechtigtes Kind mit der Staatsangehörigkeit eines EWR-Vertragsstaates Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse „wie ein inländisches Kind" habe, wenn die Voraussetzungen der Verordnung 1408/71 erfüllt seien. Diese Auffassung entspricht grundsätzlich dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15. 3. 2001 in der Rs C-85/99, Offermanns, in dem unter Tz 49 ausgesprochen wurde, dass eine Leistung wie der Unterhaltsvorschuss nach dem österreichischen Unterhaltsvorschussgesetz eine Familienleistung iSd Art 4 Abs 1 lit h der Verordnung Nr 1408/71 darstellt, weshalb die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Art 3 unter denselben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehene Leistung haben.3.1. Der angefochtene Aufhebungsbeschluss wird auf die Rechtsansicht gestützt, dass ein in Österreich aufhältiges unterhaltsberechtigtes Kind mit der Staatsangehörigkeit eines EWR-Vertragsstaates Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse „wie ein inländisches Kind" habe, wenn die Voraussetzungen der Verordnung 1408/71 erfüllt seien. Diese Auffassung entspricht grundsätzlich dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 15. 3. 2001 in der Rs C-85/99, Offermanns, in dem unter Tz 49 ausgesprochen wurde, dass eine Leistung wie der Unterhaltsvorschuss nach dem österreichischen Unterhaltsvorschussgesetz eine Familienleistung iSd Artikel 4, Absatz eins, Litera h, der Verordnung Nr 1408/71 darstellt, weshalb die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnenden Personen, für die diese Verordnung gilt, gemäß deren Artikel 3, unter denselben Voraussetzungen wie Inländer Anspruch auf eine solche im Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehene Leistung haben.

3.2. Von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen hat ein Kind im Wesentlichen dann einen Unterhaltsvorschussanspruch nach dem österreichischen UVG, wenn es die in § 2 UVG aufgestellten Kriterien erfüllt, darunter auch dasjenige der Minderjährigkeit. Nach § 21 Abs 2 ABGB in der bis 30. 6. 2001 geltenden Fassung erlosch die Minderjährigkeit eines Kindes mit österreichischer Staatsangehörigkeit (§ 12 iVm § 9 Abs 1 Satz 1 IPRG) mit Vollendung des 19. Lebensjahres oder mit früherer Volljährigerklärung (Knoll, UVG in ÖA [1987] § 1 Rz 13). Bis 30. 6. 2001 konnte die Minderjährigkeit längstens bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres verlängert werden und dadurch der Vorschussanspruch erhalten bleiben (Knoll aaO § 1 Rz 13).3.2. Von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen hat ein Kind im Wesentlichen dann einen Unterhaltsvorschussanspruch nach dem österreichischen UVG, wenn es die in Paragraph 2, UVG aufgestellten Kriterien erfüllt, darunter auch dasjenige der Minderjährigkeit. Nach Paragraph 21, Absatz 2, ABGB in der bis 30. 6. 2001 geltenden Fassung erlosch die Minderjährigkeit eines Kindes mit österreichischer Staatsangehörigkeit (Paragraph 12, in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz eins, Satz 1 IPRG) mit Vollendung des 19. Lebensjahres oder mit früherer Volljährigerklärung (Knoll, UVG in ÖA [1987] Paragraph eins, Rz 13). Bis 30. 6. 2001 konnte die Minderjährigkeit längstens bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres verlängert werden und dadurch der Vorschussanspruch erhalten bleiben (Knoll aaO Paragraph eins, Rz 13).

3.3. Manuela E***** hat die Volljährigkeit aber schon mit 16. 11. 2003 erlangt, weil die Volljährigkeit einer dem deutschen Personalstatut unterworfenen Person nach § 2 BGB - seit 1. 1. 1975 - mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt. Ausgehend von dem in § 2 Abs 1 Satz 1 UVG aufgestellten Kriterium der Minderjährigkeit können ihr daher Vorschüsse nur von 1. 10. 2003 (§ 8 Satz 1 UVG) bis 30. 11. 2003 (§ 20 Abs 2 UVG) gewährt werden.3.3. Manuela E***** hat die Volljährigkeit aber schon mit 16. 11. 2003 erlangt, weil die Volljährigkeit einer dem deutschen Personalstatut unterworfenen Person nach Paragraph 2, BGB - seit 1. 1. 1975 - mit Vollendung des 18. Lebensjahres eintritt. Ausgehend von dem in Paragraph 2, Absatz eins, Satz 1 UVG aufgestellten Kriterium der Minderjährigkeit können ihr daher Vorschüsse nur von 1. 10. 2003 (Paragraph 8, Satz 1 UVG) bis 30. 11. 2003 (Paragraph 20, Absatz 2, UVG) gewährt werden.

3.4. Der Entscheidung des Rekursgerichtes kann die Ansicht entnommen werden, dass mit einem solchen Ergebnis die von Art 3 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 aufgestellte Verpflichtung zur Gleichbehandlung österreichischer und deutscher Staatsangehöriger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich verletzt werde. Art 3 der VO 1408/71 untersagt aber nicht jegliche Diskriminierung, sondern beschränkt sich auf das Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Eichenhofer in Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht4 [2005] Art 3 Rz 2). Eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ist im Bereich des Sozialversicherungsrechts eher unüblich. Entgegen der Meinung der Antragstellerin ergibt sich auch im vorliegenden Fall die Unterscheidung nicht aus der Staatsangehörigkeit, sondern aus dem (bis 30. 6. 2001) unterschiedlichen Volljährigkeitsalter in Deutschland und in Österreich. Auch ein österreichisches Kind, das nach der bis 30. 6. 2001 geltenden Rechtslage bereits vor der Vollendung des 19. Lebensjahres für volljährig erklärt worden ist, hat damit den Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse verloren (Knoll aaO § 1 Rz 13). Aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt sich keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das Sachrecht zur Handlungsfähigkeit vom Personalstatut zu entkoppeln oder das Volljährigkeitsalter zu harmonisieren oder keine Rechtsfolgen an das Erreichen der Handlungsfähigkeit zu knüpfen (dies zeigt übrigens auch der empirische Befund, dass alle Mitgliedstaaten das Erreichen eines bestimmten Alters und gerade der Volljährigkeit mit rechtlichen Konsequenzen verbinden). Die VO 1408/71 selbst bestätigt dieses Ergebnis, indem sie die Bestimmung des Begriffs des Familienangehörigen (Art 1 lit f sublit i) dem mitgliedstaatlichen Recht überantwortet (Eichenhofer in Fuchs aaO Art 1 Rz 26). Somit kann der Vorschussanspruch der Manuela E***** auch auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage nicht über den 30. 11. 2003 hinausreichen.3.4. Der Entscheidung des Rekursgerichtes kann die Ansicht entnommen werden, dass mit einem solchen Ergebnis die von Artikel 3, der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 aufgestellte Verpflichtung zur Gleichbehandlung österreichischer und deutscher Staatsangehöriger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich verletzt werde. Artikel 3, der VO 1408/71 untersagt aber nicht jegliche Diskriminierung, sondern beschränkt sich auf das Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Eichenhofer in Fuchs, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht4 [2005] Artikel 3, Rz 2). Eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ist im Bereich des Sozialversicherungsrechts eher unüblich. Entgegen der Meinung der Antragstellerin ergibt sich auch im vorliegenden Fall die Unterscheidung nicht aus der Staatsangehörigkeit, sondern aus dem (bis 30. 6. 2001) unterschiedlichen Volljährigkeitsalter in Deutschland und in Österreich. Auch ein österreichisches Kind, das nach der bis 30. 6. 2001 geltenden Rechtslage bereits vor der Vollendung des 19. Lebensjahres für volljährig erklärt worden ist, hat damit den Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse verloren (Knoll aaO Paragraph eins, Rz 13). Aus dem Gemeinschaftsrecht ergibt sich keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das Sachrecht zur Handlungsfähigkeit vom Personalstatut zu entkoppeln oder das Volljährigkeitsalter zu harmonisieren oder keine Rechtsfolgen an das Erreichen der Handlungsfähigkeit zu knüpfen (dies zeigt übrigens auch der empirische Befund, dass alle Mitgliedstaaten das Erreichen eines bestimmten Alters und gerade der Volljährigkeit mit rechtlichen Konsequenzen verbinden). Die VO 1408/71 selbst bestätigt dieses Ergebnis, indem sie die Bestimmung des Begriffs des Familienangehörigen (Artikel eins, Litera f, Sub-Litera, i,) dem mitgliedstaatlichen Recht überantwortet (Eichenhofer in Fuchs aaO Artikel eins, Rz 26). Somit kann der Vorschussanspruch der Manuela E***** auch auf gemeinschaftsrechtlicher Grundlage nicht über den 30. 11. 2003 hinausreichen.

3.5. Auch aus Art XVIII § 5 Abs 1 KindRÄG 2001 (BGBl I 2000/135) ist für sie nichts zu gewinnen, weil es sich dabei um eine Übergangsbestimmung für den Fall handelt, dass ein Kind zum Zeitpunkt des Erreichens des herabgesetzten Volljährigkeitsalters einen Vorschussanspruch hat. Diese Bestimmung lautet:3.5. Auch aus Art römisch XVIII Paragraph 5, Absatz eins, KindRÄG 2001 (BGBl römisch eins 2000/135) ist für sie nichts zu gewinnen, weil es sich dabei um eine Übergangsbestimmung für den Fall handelt, dass ein Kind zum Zeitpunkt des Erreichens des herabgesetzten Volljährigkeitsalters einen Vorschussanspruch hat. Diese Bestimmung lautet:

„(1) Hat ein Kind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes das 14. Lebensjahr bereits vollendet, so sind ihm Unterhaltsvorschüsse nach dem Unterhaltsvorschussgesetz 1985, BGBl. Nr. 451/1985, in der jeweils geltenden Fassung ungeachtet des Eintritts der Volljährigkeit längstens bis zum Ende des Monats, in dem das Kind das 19. Lebensjahr vollendet, wie bisher weiter zu gewähren. Solange die Vorschüsse gewährt werden, bleibt die gesetzliche Vertretung des Jugendwohlfahrtsträgers unberührt und der Übergang der Unterhaltsforderungen des Kindes auf den Bund tritt nicht ein."„(1) Hat ein Kind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes das 14. Lebensjahr bereits vollendet, so sind ihm Unterhaltsvorschüsse nach dem Unterhaltsvorschussgesetz 1985, Bundesgesetzblatt Nr. 451 aus 1985,, in der jeweils geltenden Fassung ungeachtet des Eintritts der Volljährigkeit längstens bis zum Ende des Monats, in dem das Kind das 19. Lebensjahr vollendet, wie bisher weiter zu gewähren. Solange die Vorschüsse gewährt werden, bleibt die gesetzliche Vertretung des Jugendwohlfahrtsträgers unberührt und der Übergang der Unterhaltsforderungen des Kindes auf den Bund tritt nicht ein."

In den Gesetzesmaterialien wird dazu Folgendes ausgeführt (RV 296 BlgNR 21. GP 115, abgedruckt in ÖA 2001, 52; näher Verschraegen/Neuhauser, Rekurslegitimation eines Volljährigen nach Maßgabe des § 9 Abs 2 UVG, ÖJZ 2003, 220):In den Gesetzesmaterialien wird dazu Folgendes ausgeführt (RV 296 BlgNR 21. GP 115, abgedruckt in ÖA 2001, 52; näher Verschraegen/Neuhauser, Rekurslegitimation eines Volljährigen nach Maßgabe des Paragraph 9, Absatz 2, UVG, ÖJZ 2003, 220):

„Für die durch diese Bestimmung angeordnete fünfjährige Übergangsfrist war der Gedanke ausschlaggebend, dass die Entscheidung über den weiteren Berufs- und Ausbildungsweg vor Beendigung der Schulpflicht getroffen werden muss. Eine wesentliche Entscheidungsgrundlage ist dabei die voraussichtliche Dauer der Sicherung der Unterhaltsansprüche durch Vorschussleistungen. Die Prämissen für im Vertrauen auf die geltende Rechtslage getroffenen Entscheidungen sollen durch die Herabsetzung der Volljährigkeit nicht nachträglich geändert werden.

Weiters hält diese Bestimmung die für die Vollziehung des Unterhaltsvorschussgesetzes notwendige Vertretungsbefugnis des Jugendwohlfahrtsträgers aufrecht, stellt aber gleichzeitig die volle Verfügungsbefugnis des volljährig Gewordenen über die ihm zustehenden Vorschussleistungen sicher."

Sowohl aus dem Gesetzestext als auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ein eindeutiger Zusammenhang der Übergangsregelung mit der per 1. 7. 2001 wirksam gewordenen Herabsetzung des Volljährigkeitsalters von 19 auf 18 für Personen, die dem österreichischen Personalstatut unterliegen. Eine Person, die dem deutschen Personalstatut unterliegt, konnte von vornherein nicht in die Situation kommen, dass allenfalls ihr Unterhaltsvorschussanspruch wegen der Gesetzesänderung früher als erwartet ausläuft. Auch darin liegt keine Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft, sondern eine als notwendig angesehene Anpassung der innerstaatlichen Rechtslage an das „neue" Volljährigkeitsalter. Art 3 der VO 1408/71 lässt das Recht jedes Mitgliedsstaates zu grundsätzlich freien rechts- und sozialpolitischen Gestaltungen unberührt (EuGH 24. 4. 1980, Rs 110/79, Coonan, Slg 1980, 1445 [Tz 12] uva), wenn und soweit dies nicht zielgerichtet eingesetzt wird, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber Staatsangehörigen des zuständigen Mitgliedstaates zu benachteiligen (Eichenhofer in Fuchs aaO Art 3 Rz 8). Die Festlegung des Volljährigkeitsalters durch einen ausländischen Gesetzgeber entzieht sich jedoch dem Einfluss des österreichischen Gesetzgebers.Sowohl aus dem Gesetzestext als auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ein eindeutiger Zusammenhang der Übergangsregelung mit der per 1. 7. 2001 wirksam gewordenen Herabsetzung des Volljährigkeitsalters von 19 auf 18 für Personen, die dem österreichischen Personalstatut unterliegen. Eine Person, die dem deutschen Personalstatut unterliegt, konnte von vornherein nicht in die Situation kommen, dass allenfalls ihr Unterhaltsvorschussanspruch wegen der Gesetzesänderung früher als erwartet ausläuft. Auch darin liegt keine Diskriminierung aufgrund der Staatsbürgerschaft, sondern eine als notwendig angesehene Anpassung der innerstaatlichen Rechtslage an das „neue" Volljährigkeitsalter. Artikel 3, der VO 1408/71 lässt das Recht jedes Mitgliedsstaates zu grundsätzlich freien rechts- und sozialpolitischen Gestaltungen unberührt (EuGH 24. 4. 1980, Rs 110/79, Coonan, Slg 1980, 1445 [Tz 12] uva), wenn und soweit dies nicht zielgerichtet eingesetzt wird, um Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten gegenüber Staatsangehörigen des zuständigen Mitgliedstaates zu benachteiligen (Eichenhofer in Fuchs aaO Artikel 3, Rz 8). Die Festlegung des Volljährigkeitsalters durch einen ausländischen Gesetzgeber entzieht sich jedoch dem Einfluss des österreichischen Gesetzgebers.

3.6. Demnach erweist sich die Sache betreffend den Vorschussanspruch ab 1. 12. 2003 als spruchreif im Sinne einer Antragsabweisung (zur Anwendbarkeit des § 519 Abs 2 ZPO im Außerstreitverfahren [aF] siehe 3 Ob 581/91 = RIS-Justiz RS0043856).3.6. Demnach erweist sich die Sache betreffend den Vorschussanspruch ab 1. 12. 2003 als spruchreif im Sinne einer Antragsabweisung (zur Anwendbarkeit des Paragraph 519, Absatz 2, ZPO im Außerstreitverfahren [aF] siehe 3 Ob 581/91 = RIS-Justiz RS0043856).