TE OGH 2005/10/20 3Ob246/05f

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Siegfried L*****, vertreten durch Dr. Arnulf Summer, Dr. Nikolaus Schärtler und Mag. Nicolas Stieger, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Sepp Manhart und Dr. Meinrad Einsle, Rechtsanwälte in Bregenz, wegen Feststellung, infolge Rekurses sowie außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen den Beschluss und das Teilurteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 10. August 2005, GZ 1 R 169/05w-12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 23. Mai 2005, GZ 7 Cg 138/04w-8, teilweise aufgehoben und teilweise bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der (der Sache nach vorliegende) Rekurs und die außerordentliche Revision werden zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht wies das auf Feststellung gerichtete Klagebegehren mit Urteil zur Gänze ab.

Der dagegen gerichteten Berufung des Klägers gab das Berufungsgericht mit Teilurteil teilweise nicht Folge (Punkt 2), teilweise hob es jedoch das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache insoweit an das Gericht erster Instanz zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung zurück (Punkt 1). Zu Punkt 4 sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen dieses „Urteil" erhob die beklagte Partei „seinem gesamten Inhalt nach" ein als „außerordentliche Revision" bezeichnetes Rechtsmittel, mit dem sie die Wiederherstellung des klagsabweisenden Urteils erster Instanz, hilfsweise aber die Aufhebung der zweitinstanzlichen Entscheidung begehrt.

Das Rechtsmittel ist zur Gänze unzulässig.

1. Der aufhebende Teil der angefochtenen Entscheidung, mit dem dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, ist ein Beschluss, wie sich unzweifelhaft aus § 519 Abs 1 Z 2 ZPO ergibt und das Berufungsgericht auch durch die seinem Spruch vorangehende Formulierung „beschlossen und zu Recht erkannt" zum Ausdruck brachte. Dagegen ist nach der angegebenen Norm ein (als einziges Rechtsmittel in Betracht kommender) Rekurs nur zulässig, wenn das Berufungsgericht aussprach, dass dieser zulässig sei. Ohne einen solchen Ausspruch ist ein Rechtsmittel dagegen absolut unstatthaft, auch ein außerordentlicher Rekurs kommt nicht in Frage (stRsp, Nachweise nunmehr bei Zechner in Fasching², § 519 ZPO Rz 55). Da hier das Gericht zweiter Instanz den Rekurs nicht zuließ, ist der der Sache nach in diesem Umfang vorliegende Rekurs (die Fehlbezeichnung würde gemäß § 84 Abs 2 zweiter Satz ZPO nicht schaden) zurückzuweisen.1. Der aufhebende Teil der angefochtenen Entscheidung, mit dem dem Erstgericht eine neuerliche, nach Ergänzung des Verfahrens zu fällende Entscheidung aufgetragen wurde, ist ein Beschluss, wie sich unzweifelhaft aus Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ergibt und das Berufungsgericht auch durch die seinem Spruch vorangehende Formulierung „beschlossen und zu Recht erkannt" zum Ausdruck brachte. Dagegen ist nach der angegebenen Norm ein (als einziges Rechtsmittel in Betracht kommender) Rekurs nur zulässig, wenn das Berufungsgericht aussprach, dass dieser zulässig sei. Ohne einen solchen Ausspruch ist ein Rechtsmittel dagegen absolut unstatthaft, auch ein außerordentlicher Rekurs kommt nicht in Frage (stRsp, Nachweise nunmehr bei Zechner in Fasching², Paragraph 519, ZPO Rz 55). Da hier das Gericht zweiter Instanz den Rekurs nicht zuließ, ist der der Sache nach in diesem Umfang vorliegende Rekurs (die Fehlbezeichnung würde gemäß Paragraph 84, Absatz 2, zweiter Satz ZPO nicht schaden) zurückzuweisen.

2. Soweit mit der außerordentlichen Revision das bestätigende Teilurteil bekämpft wird, übersieht die beklagte Partei offenbar, dass sie dadurch nicht beschwert ist, wurde doch insoweit die das Klagebegehren abweisende Entscheidung erster Instanz bestätigt. Das Fehlen dieser Zulässigkeitsvoraussetzung jedes Rechtsmittels (stRsp; ggt Fasching in Fasching² IV/1 Einleitung Rz 89 mwN) führt zur Zurückweisung der außerordentlichen Revision.