TE OGH 2005/10/20 3Ob166/05s (3Ob167/05p)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer, Dr. Zechner, Dr. Sailer und Dr. Jensik als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei Dr. Gerhard O. M*****, vertreten durch Mory & Schellhorn OEG, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die verpflichtete Partei Mag. Hermann W*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Hochsteger und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Unterlassung, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Parteien gegen die Beschlüsse des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 28. April 2005, GZ 53 R 155/05h, 156/05f, 157/05b-34, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. September 2005, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Salzburg vom 22., 24. und 30. März 2005, GZ 6 E 1774/05b-2, 4 und 8, abgeändert wurden, und vom 25. Mai 2005, GZ 53 R 205/05m, 206/05h, 207/05f und 208/05b-38, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. September 2005, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichts Salzburg vom 1., 7. und 11. April 2005, GZ 6 E 1774/05b-11, 16 und 22, abgeändert sowie der Beschluss vom 16. April 2005, GZ 6 E 1774/05b-28, bestätigt wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Die Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte insgesamt sieben Exekutions- bzw. Strafanträge des Betreibenden aufgrund angeblichen Zuwiderhandelns des Verpflichteten gegen eine einstweilige Verfügung (EV). Mit den nunmehr angefochtenen Beschlüssen gab das Rekursgericht - in Ansehung von sechs Beschlüssen - den Rekursen des Verpflichteten Folge und wies die entsprechenden Exekutions- und Strafanträge des Betreibenden ab; lediglich in einem Fall bestätigte es die erstgerichtliche Exekutionsbewilligung. Es sprach - in Ansehung der abändernden Entscheidungsteile - aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und - nach diesbezüglichen Abänderungsanträgen des Betreibenden - der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil beim vorliegenden Unterlassungstitel der Frage, wieweit der Betreibende ihm zumeist gar nicht bekannte Umstände des Vertriebs eines Buchs und ein dem Verpflichteten als Verbreitung zurechenbares Verhalten näher konkretisieren müsse, Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukomme. Damit im Zusammenhang stehe auch die Frage, wieweit der Verpflichtete eine im nicht zurechenbare Verbreitung durch Rekurs oder nur durch Klage nach § 36 EO geltend machen könne. Auch sei die Frage zu beurteilen, ob dem Betreibenden eine angemessene Gelegenheit geboten werden müsse, auch im Rekursverfahren zu den Ausführungen des Gegners Stellung zu beziehen und seine Sicht der Dinge zu präsentieren. Diesbezüglich fehle Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Fall. Der Betreibende habe einen Verstoß des Verpflichteten gegen das Unterlassungsgebot nicht schlüssig dargetan. Da bei Ansprüchen nach § 1330 ABGB ein öffentliche Interesse fehle, verbiete sich die analoge Anwendung des § 15 UWG. Allfällige Beseitigungsmaßnahmen müssten daher bereits im Titelverfahren begehrt und diesbezüglich auch ein entsprechender Titel erwirkt werden, um nicht die Beurteilung der Reichweite eines Unterlassungstitels als Beseitigungsgebot zur Gänze in das Exekutionsverfahren zu verlagern. Die mangelnde Schlüssigkeit des Exekutionsantrags sei keiner Verbesserung zugänglich.Das Erstgericht bewilligte insgesamt sieben Exekutions- bzw. Strafanträge des Betreibenden aufgrund angeblichen Zuwiderhandelns des Verpflichteten gegen eine einstweilige Verfügung (EV). Mit den nunmehr angefochtenen Beschlüssen gab das Rekursgericht - in Ansehung von sechs Beschlüssen - den Rekursen des Verpflichteten Folge und wies die entsprechenden Exekutions- und Strafanträge des Betreibenden ab; lediglich in einem Fall bestätigte es die erstgerichtliche Exekutionsbewilligung. Es sprach - in Ansehung der abändernden Entscheidungsteile - aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und - nach diesbezüglichen Abänderungsanträgen des Betreibenden - der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil beim vorliegenden Unterlassungstitel der Frage, wieweit der Betreibende ihm zumeist gar nicht bekannte Umstände des Vertriebs eines Buchs und ein dem Verpflichteten als Verbreitung zurechenbares Verhalten näher konkretisieren müsse, Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukomme. Damit im Zusammenhang stehe auch die Frage, wieweit der Verpflichtete eine im nicht zurechenbare Verbreitung durch Rekurs oder nur durch Klage nach Paragraph 36, EO geltend machen könne. Auch sei die Frage zu beurteilen, ob dem Betreibenden eine angemessene Gelegenheit geboten werden müsse, auch im Rekursverfahren zu den Ausführungen des Gegners Stellung zu beziehen und seine Sicht der Dinge zu präsentieren. Diesbezüglich fehle Rsp des Obersten Gerichtshofs zu einem vergleichbaren Fall. Der Betreibende habe einen Verstoß des Verpflichteten gegen das Unterlassungsgebot nicht schlüssig dargetan. Da bei Ansprüchen nach Paragraph 1330, ABGB ein öffentliche Interesse fehle, verbiete sich die analoge Anwendung des Paragraph 15, UWG. Allfällige Beseitigungsmaßnahmen müssten daher bereits im Titelverfahren begehrt und diesbezüglich auch ein entsprechender Titel erwirkt werden, um nicht die Beurteilung der Reichweite eines Unterlassungstitels als Beseitigungsgebot zur Gänze in das Exekutionsverfahren zu verlagern. Die mangelnde Schlüssigkeit des Exekutionsantrags sei keiner Verbesserung zugänglich.

Die Revisionsrekurse des Betreibenden sind - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts (§ 526 Abs 2 ZPO iVm § 78 EO) - nicht zulässig.Die Revisionsrekurse des Betreibenden sind - entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruch des Rekursgerichts (Paragraph 526, Absatz 2, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO) - nicht zulässig.

Der Oberste Gerichtshof hat in der E 3 Ob 162/03z, 163/03x (= MR

2004, 130 [Korn] = JBl 2004, 529 = RZ 2004, 138 = RdW 2004, 217 =

ecolex 2004, 616 = EvBl 2004/159) festgehalten, dass (auch) unter

Bedachtnahme auf die E des EGMR vom 6. Februar 2001 Beer gegen Österreich und die darauf gestützte Rechtsfortbildung durch Analogie im österr. Verfahrensrecht das Exekutionsbewilligungsverfahren - so auch bei der Exekution nach § 355 EO - in erster Instanz jedenfalls einseitig ist und auch in zweiter Instanz weiterhin einseitig bleibt, soweit die Herstellung der Waffengleichheit im Rekursverfahren durch Anhörung des Rekursgegners aus besonderen - nur von der zweiten Instanz im Einzelfall im Rahmen ihres pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens beurteilbaren - Gründen geboten erscheint; letzterer Gesichtspunkt kann - in manchen Fällen (vgl. 3 Ob 92/03f) - dann zum Tragen kommen, wenn eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs jedenfalls unzulässig ist und das Rekursgericht deshalb als letzte Instanz entscheidet. Diesen Grundsatz hat der Oberste Gerichtshof in der Folge mehrmals wiederholt (zuletzt 3 Ob 302/04i; RIS-Justiz RS0118686). Das Rekursgericht hat seine die Exekutions- und Strafanträge des Betreibenden abweisende Entscheidung auf die Unschlüssigkeit des Betreibendenvorbringens sowie darauf gestützt, dass ein unschlüssiges Vorbringen im Exekutionsantrag zu dessen Abweisung führt, ohne dass es eines Verbesserungsverfahrens bedarf. Auf die im Rekurs des Verpflichteten vorgetragenen, über den bisherigen Akteninhalt hinausgehenden Tatsachen (Neuerungen im Rekursverfahren) musste daher nicht eingegangen werden, weshalb ein vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifendes Überschreiten des dem Rekursgericht überlassenen pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens bei Beurteilung der Frage, ob das Rekursverfahren ausnahmsweise zweiseitig zu gestalten wäre (3 Ob 162/03z, 163/03x), nicht zu erblicken ist. Im Übrigen ist festzuhalten, dass dem Betreibenden im vorliegenden Fall infolge Zulässigkeit des Revisionsrekurses ohnehin die Möglichkeit offen stand, der rechtlichen Argumentation des Verpflichteten in seinen Rekursen entgegenzutreten.Bedachtnahme auf die E des EGMR vom 6. Februar 2001 Beer gegen Österreich und die darauf gestützte Rechtsfortbildung durch Analogie im österr. Verfahrensrecht das Exekutionsbewilligungsverfahren - so auch bei der Exekution nach Paragraph 355, EO - in erster Instanz jedenfalls einseitig ist und auch in zweiter Instanz weiterhin einseitig bleibt, soweit die Herstellung der Waffengleichheit im Rekursverfahren durch Anhörung des Rekursgegners aus besonderen - nur von der zweiten Instanz im Einzelfall im Rahmen ihres pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens beurteilbaren - Gründen geboten erscheint; letzterer Gesichtspunkt kann - in manchen Fällen vergleiche 3 Ob 92/03f) - dann zum Tragen kommen, wenn eine Anrufung des Obersten Gerichtshofs jedenfalls unzulässig ist und das Rekursgericht deshalb als letzte Instanz entscheidet. Diesen Grundsatz hat der Oberste Gerichtshof in der Folge mehrmals wiederholt (zuletzt 3 Ob 302/04i; RIS-Justiz RS0118686). Das Rekursgericht hat seine die Exekutions- und Strafanträge des Betreibenden abweisende Entscheidung auf die Unschlüssigkeit des Betreibendenvorbringens sowie darauf gestützt, dass ein unschlüssiges Vorbringen im Exekutionsantrag zu dessen Abweisung führt, ohne dass es eines Verbesserungsverfahrens bedarf. Auf die im Rekurs des Verpflichteten vorgetragenen, über den bisherigen Akteninhalt hinausgehenden Tatsachen (Neuerungen im Rekursverfahren) musste daher nicht eingegangen werden, weshalb ein vom Obersten Gerichtshof im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifendes Überschreiten des dem Rekursgericht überlassenen pflichtgemäßen rechtlichen Ermessens bei Beurteilung der Frage, ob das Rekursverfahren ausnahmsweise zweiseitig zu gestalten wäre (3 Ob 162/03z, 163/03x), nicht zu erblicken ist. Im Übrigen ist festzuhalten, dass dem Betreibenden im vorliegenden Fall infolge Zulässigkeit des Revisionsrekurses ohnehin die Möglichkeit offen stand, der rechtlichen Argumentation des Verpflichteten in seinen Rekursen entgegenzutreten.

Der betreibende Gläubiger muss das Zuwiderhandeln, auf das er sein Exekutionsrecht stützt, konkret und schlüssig im Exekutionsantrag behaupten. Nur ein Verhalten des Verpflichteten, welches eindeutig gegen das im Exekutionstitel ausgesprochenen Unterlassungsgebot verstößt, rechtfertigt die Exekutionsschritte nach § 355 EO (stRsp; RIS-Justiz RS0000709, RS0000595). Die Frage, ob ein aus dem Parteienvorbringen entnehmbares konkretes Verhalten des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel verstößt oder nicht, wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO auf, ist es doch jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu lösen (3 Ob 243/02k). Der Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution ist dann gemäß § 54 Abs 3 EO zur Verbesserung zurückzustellen, wenn Vorbringen zu einem Zuwiderhandeln des Verpflichteten gänzlich fehlt, nicht jedoch dann, wenn dem Exekutionsantrag die Schlüssigkeit fehlt dies gilt sowohl dann, wenn sich aus einem an sich vollständigen Vorbringen kein Verstoß gegen den Exekutionstitel ergibt, als auch dann, wenn für die Bejahung eines Verstoßes gegen den Exekutionstitel wesentliche Tatsachen nicht konkret genug vorgebracht wurden (3 Ob 162/05b mwN; 3 Ob 161/00y = EvBl 2001/113; 3 Ob 177/03f = RpflgE 2003/118).Der betreibende Gläubiger muss das Zuwiderhandeln, auf das er sein Exekutionsrecht stützt, konkret und schlüssig im Exekutionsantrag behaupten. Nur ein Verhalten des Verpflichteten, welches eindeutig gegen das im Exekutionstitel ausgesprochenen Unterlassungsgebot verstößt, rechtfertigt die Exekutionsschritte nach Paragraph 355, EO (stRsp; RIS-Justiz RS0000709, RS0000595). Die Frage, ob ein aus dem Parteienvorbringen entnehmbares konkretes Verhalten des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel verstößt oder nicht, wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO auf, ist es doch jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu lösen (3 Ob 243/02k). Der Antrag auf Bewilligung der Unterlassungsexekution ist dann gemäß Paragraph 54, Absatz 3, EO zur Verbesserung zurückzustellen, wenn Vorbringen zu einem Zuwiderhandeln des Verpflichteten gänzlich fehlt, nicht jedoch dann, wenn dem Exekutionsantrag die Schlüssigkeit fehlt dies gilt sowohl dann, wenn sich aus einem an sich vollständigen Vorbringen kein Verstoß gegen den Exekutionstitel ergibt, als auch dann, wenn für die Bejahung eines Verstoßes gegen den Exekutionstitel wesentliche Tatsachen nicht konkret genug vorgebracht wurden (3 Ob 162/05b mwN; 3 Ob 161/00y = EvBl 2001/113; 3 Ob 177/03f = RpflgE 2003/118).

Der Oberste Gerichtshof hat nicht nur in der E 3 Ob 215/02t, 321/02f

(= EvBl 2003/77 = RZ 2003/19 = MR 2003/82 [Rechberger] = RdW 2003/435

= WBl 2003/290 [krit Klicka, Zum Umfang der Unterlassungsexekution

nach § 355 EO in WBl 2003/260]) klargestellt, dass mangels Anwendbarkeit des UWG (wie auch im vorliegenden Fall) bei einer auf § 1330 ABGB gestützten einstweiligen Verfügung mit einem Unterlassungsgebot damit nicht auch schon die Verpflichtung zur Vornahme bestimmter Beseitigungshandlungen durch den Verpflichteten tituliert ist. Daran hat der Oberste Gerichtshof (unter ausdrücklicher Ablehnung geäußerter Kritik) in der E 3 Ob 261/03h (= RdW 2004, 537 = MR 2005, 95 [Korn]) festgehalten.nach Paragraph 355, EO in WBl 2003/260]) klargestellt, dass mangels Anwendbarkeit des UWG (wie auch im vorliegenden Fall) bei einer auf Paragraph 1330, ABGB gestützten einstweiligen Verfügung mit einem Unterlassungsgebot damit nicht auch schon die Verpflichtung zur Vornahme bestimmter Beseitigungshandlungen durch den Verpflichteten tituliert ist. Daran hat der Oberste Gerichtshof (unter ausdrücklicher Ablehnung geäußerter Kritik) in der E 3 Ob 261/03h (= RdW 2004, 537 = MR 2005, 95 [Korn]) festgehalten.

Da der Betreibende keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 528 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermag, sind seine Revisionsrekurse zurückzuweisen. Mangels Zweiseitigkeit des Revisionsrekursverfahrens - der erkennende Senat hielt einen Rechtsmittelerfolg des Betreibenden nach keinem der geltend gemachten Revisionsgründe auch nur für möglich (3 Ob 92/03f) - ist die (unaufgefordert eingebrachte) Revisionsrekursbeantwortung des Verpflichteten zurückzuweisen.Da der Betreibende keine erheblichen Rechtsfragen iSd Paragraph 528, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen vermag, sind seine Revisionsrekurse zurückzuweisen. Mangels Zweiseitigkeit des Revisionsrekursverfahrens - der erkennende Senat hielt einen Rechtsmittelerfolg des Betreibenden nach keinem der geltend gemachten Revisionsgründe auch nur für möglich (3 Ob 92/03f) - ist die (unaufgefordert eingebrachte) Revisionsrekursbeantwortung des Verpflichteten zurückzuweisen.