TE OGH 2005/10/25 22R222/05h

Das Landesgericht Salzburg als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Hemetsberger als Vorsitzenden sowie DDr. Aichinger und Dr. Singer in der Exekutionssache der betreibenden Partei Ö***** R***** K*****, vertreten durch Dr. Herbert Margreiter, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, gegen den Verpflichteten P***** K*****, wegen € 56,84 s. A., über den Rekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes St. Johann im Pongau vom 14.09.2005, 8 E 2080/03y-25, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass der Einstellungsantrag des Verpflichteten vom 18.08.2005 (ON 22) abgewiesen wird.

Die Rekurskosten der betreibenden Partei werden mit € 83,52 (darin € 13,92 USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die mit Beschluss des Bezirksgerichtes Werfen vom 28.01.1998 bewilligte Fahrnis- und Gehaltsexekution gemäß § 39 Abs 1 Z 2 EO eingestellt. Das mit der Begründung, dass die Exekution zu Gunsten eines Konkursgläubigers, der seine Forderung nicht angemeldet habe, gemäß § 197 Abs 3 KO nur so weit stattfinden könne, als ein Beschluss nach § 197 Abs 2 KO ergangen sei; eine Ausfertigung des Beschlusses sei dem Exekutionsantrag anzuschließen. Da ein derartiger Beschluss nicht vorliege, sei die Exekution einzustellen gewesen.Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die mit Beschluss des Bezirksgerichtes Werfen vom 28.01.1998 bewilligte Fahrnis- und Gehaltsexekution gemäß Paragraph 39, Absatz eins, Ziffer 2, EO eingestellt. Das mit der Begründung, dass die Exekution zu Gunsten eines Konkursgläubigers, der seine Forderung nicht angemeldet habe, gemäß Paragraph 197, Absatz 3, KO nur so weit stattfinden könne, als ein Beschluss nach Paragraph 197, Absatz 2, KO ergangen sei; eine Ausfertigung des Beschlusses sei dem Exekutionsantrag anzuschließen. Da ein derartiger Beschluss nicht vorliege, sei die Exekution einzustellen gewesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der betreibenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag dahin, „dass die Exekution fortgesetzt werde"; hilfsweise wird die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Beschlusses begehrt.

Der Rekurs ist berechtigt.

Die Argumentation des Erstgerichtes geht schon deshalb ins Leere, weil § 197 Abs 3 KO idF BGBl. I Nr. 75/2002 nur dann anzuwenden ist, wenn der Exekutionsantrag nach dem 30.06.2002 bei Gericht eingelangt ist. Das ist hier nicht der Fall.Die Argumentation des Erstgerichtes geht schon deshalb ins Leere, weil Paragraph 197, Absatz 3, KO in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 75 aus 2002, nur dann anzuwenden ist, wenn der Exekutionsantrag nach dem 30.06.2002 bei Gericht eingelangt ist. Das ist hier nicht der Fall.

Doch selbst wenn § 197 Abs 3 KO anwendbar wäre, wäre die vom Erstgericht vertretene Rechtsauffassung verfehlt. Da der Verpflichtete nach dem unstrittigen Akteninhalt auf die qualifizierte Mahnung der betreibenden Partei vom 04.08.2003 nicht mit einem Antrag auf vorläufige Feststellung gemäß § 197 Abs 2 KO reagiert hat, sind die Verzugsfolgen nach § 156 Abs 4 KO (Wiederaufleben der Forderung) eingetreten.Doch selbst wenn Paragraph 197, Absatz 3, KO anwendbar wäre, wäre die vom Erstgericht vertretene Rechtsauffassung verfehlt. Da der Verpflichtete nach dem unstrittigen Akteninhalt auf die qualifizierte Mahnung der betreibenden Partei vom 04.08.2003 nicht mit einem Antrag auf vorläufige Feststellung gemäß Paragraph 197, Absatz 2, KO reagiert hat, sind die Verzugsfolgen nach Paragraph 156, Absatz 4, KO (Wiederaufleben der Forderung) eingetreten.

Eine Beschlussfassung nach § 197 Abs 2 KO ist aber nach herrschender Meinung nur bis zum Wiederaufleben der Forderung zulässig. Nach Eintritt des Wiederauflebens besteht für eine solche vorläufige Regelung kein Raum. Es ist auch nicht ersichtlich, wie das Konkursgericht in einem solchen Fall inhaltlich entscheiden sollte. Wiederaufleben bedeutet, dass der Schuldner - unabhängig von seinen wirtschaftlichen Verhältnissen - verpflichtet ist, die Forderung im Umfang des Wiederauflebens zu zahlen. In einer solchen Situation noch (rein hypothetisch) darüber zu beschließen, ob und inwieweit die Zahlung der Quote der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners entspräche, nur um dem Erfordernis des § 197 Abs 3 KO Genüge zu tun, wäre reichlich gekünstelt. Ist es aber dem Gläubiger nach Eintritt des Wiederauflebens verwehrt, einen Beschluss nach § 197 Abs 2 KO einzuholen, so kann die Vorlage eines solchen Beschlusses entgegen der Ansicht des Erstgerichtes keine Exekutionsvoraussetzung nach § 197 Abs 3 KO bilden (Fink: Der Privatkonkurs nach der Insolvenzrechts-Novelle 2002, in: ÖJZ 2003, 201 ff, insbes. 210 f mwN). Der vom Erstgericht angenommene Einstellungsgrund liegt daher keinesfalls vor.Eine Beschlussfassung nach Paragraph 197, Absatz 2, KO ist aber nach herrschender Meinung nur bis zum Wiederaufleben der Forderung zulässig. Nach Eintritt des Wiederauflebens besteht für eine solche vorläufige Regelung kein Raum. Es ist auch nicht ersichtlich, wie das Konkursgericht in einem solchen Fall inhaltlich entscheiden sollte. Wiederaufleben bedeutet, dass der Schuldner - unabhängig von seinen wirtschaftlichen Verhältnissen - verpflichtet ist, die Forderung im Umfang des Wiederauflebens zu zahlen. In einer solchen Situation noch (rein hypothetisch) darüber zu beschließen, ob und inwieweit die Zahlung der Quote der Einkommens- und Vermögenslage des Schuldners entspräche, nur um dem Erfordernis des Paragraph 197, Absatz 3, KO Genüge zu tun, wäre reichlich gekünstelt. Ist es aber dem Gläubiger nach Eintritt des Wiederauflebens verwehrt, einen Beschluss nach Paragraph 197, Absatz 2, KO einzuholen, so kann die Vorlage eines solchen Beschlusses entgegen der Ansicht des Erstgerichtes keine Exekutionsvoraussetzung nach Paragraph 197, Absatz 3, KO bilden (Fink: Der Privatkonkurs nach der Insolvenzrechts-Novelle 2002, in: ÖJZ 2003, 201 ff, insbes. 210 f mwN). Der vom Erstgericht angenommene Einstellungsgrund liegt daher keinesfalls vor.

Da zur Hereinbringung von wiederaufgelebten Forderungen Exekution geführt werden kann, greift im vorliegenden Fall die Exekutionssperre des § 206 KO, auf die sich der Verpflichtete sinngemäß bezieht (ON 22), nicht.Da zur Hereinbringung von wiederaufgelebten Forderungen Exekution geführt werden kann, greift im vorliegenden Fall die Exekutionssperre des Paragraph 206, KO, auf die sich der Verpflichtete sinngemäß bezieht (ON 22), nicht.

Dem Rekurs war daher Folge zu geben und der angefochtene Beschluss spruchgemäß abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO iVm §§ 74 und 78 EO.Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41 und 50 ZPO in Verbindung mit Paragraphen 74 und 78 EO.

Schon aufgrund des Streitwertes ist jeder weitere Rechtszug ausgeschlossen (§ 528 Abs 2 Z 1 ZPO iVm § 78 EO).Schon aufgrund des Streitwertes ist jeder weitere Rechtszug ausgeschlossen (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO).

Landesgericht Salzburg