TE OGH 2005/10/31 13R234/05t

Das Landesgericht Eisenstadt als Rekursgericht hat durch die Richter Mag. Manfred Zechmeister (Vorsitzender), Dr. Jürgen Rassi und Mag. Bernd Marinics in der Exekutionssache der betreibenden Partei W***** G*****, 2500 Baden, *****, vertreten durch die Reiffenstuhl & Reiffenstuhl Rechtsanwaltspartnerschaft OEG in 1020 Wien, gegen die verpflichtete Partei M***** W*****, *****, Angestellter, 7341 Neudorf, *****, wegen Euro 8.654,85 s.A., über den Kostenrekurs der betreibenden Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Oberpullendorf vom 13.7.2005, GZ 5 E 510/03 v-18, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Der betreibenden Partei wurde gegen die verpflichtete Partei aufgrund des vollstreckbaren Zahlungsbefehles des Bezirksgerichtes Oberpullendorf vom 19.11.2002, AZ 2 C 1842/02 x, zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von Euro 8.654,85 s.A. die Fahrnis- und Forderungsexekution bewilligt. Seit März 2003 fanden laufend (erfolglose) Fahrnisexekutionsvollzüge bei der verpflichteten Partei statt. Zuletzt scheiterte eine Pfändung am 12.7.2005 mangels pfändbarer Gegenstände. Ein Pkw wurde nicht gepfändet, weil er keinen Vermögenswert darstellte (vgl Vollzugsbericht ON 17). Beim Vollzugstermin vom 12.7.2005 intervenierte Rechtsanwalt Mag. Günther Reiffenstuhl für die betreibende Partei und verzeichnete erkennbar Kosten nach TP 7 Absatz 2 RATG (idF vor der EO-Novelle 2005) im Ausmaß von insgesamt Euro 595,20. In der Kostennote wurde dargelegt, dass die Intervention beim Vollzug durch einen Rechtsanwalt/Rechtsanwaltsanwärter zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sei, und zwar zur Klärung und Einsichtnahme in Urkunden wegen behaupteten Fremdeigentums, das anerkannt worden sei.Der betreibenden Partei wurde gegen die verpflichtete Partei aufgrund des vollstreckbaren Zahlungsbefehles des Bezirksgerichtes Oberpullendorf vom 19.11.2002, AZ 2 C 1842/02 x, zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Forderung von Euro 8.654,85 s.A. die Fahrnis- und Forderungsexekution bewilligt. Seit März 2003 fanden laufend (erfolglose) Fahrnisexekutionsvollzüge bei der verpflichteten Partei statt. Zuletzt scheiterte eine Pfändung am 12.7.2005 mangels pfändbarer Gegenstände. Ein Pkw wurde nicht gepfändet, weil er keinen Vermögenswert darstellte vergleiche Vollzugsbericht ON 17). Beim Vollzugstermin vom 12.7.2005 intervenierte Rechtsanwalt Mag. Günther Reiffenstuhl für die betreibende Partei und verzeichnete erkennbar Kosten nach TP 7 Absatz 2 RATG in der Fassung vor der EO-Novelle 2005) im Ausmaß von insgesamt Euro 595,20. In der Kostennote wurde dargelegt, dass die Intervention beim Vollzug durch einen Rechtsanwalt/Rechtsanwaltsanwärter zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sei, und zwar zur Klärung und Einsichtnahme in Urkunden wegen behaupteten Fremdeigentums, das anerkannt worden sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Kosten der betreibenden Partei für die Intervention mit Euro 167,40 nach Tarifpost 7 Abs. 1 RATG (idF vor der Exekutionsordnungsnovelle 2005) bestimmt.Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Erstgericht die Kosten der betreibenden Partei für die Intervention mit Euro 167,40 nach Tarifpost 7 Absatz eins, RATG in der Fassung vor der Exekutionsordnungsnovelle 2005) bestimmt.

Dagegen richtet sich der am 2.8.2005 beim Erstgericht eingelangte Rekurs der betreibenden Partei (dem Rekursgericht vorgelegt erst am 11.10.2005) wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass insgesamt Euro 357,12 an Interventionskosten zugesprochen werden.

Die verpflichtete Partei hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass gegenständlich bereits die durch die Exekutionsordnungsnovelle 2005 (BGBl I 68/2005) novellierte Fassung des RATG (insbesondere dessen TP 7) anzuwenden ist. Mit dieser Novelle wurde unter anderem auch das RATG in Tarifpost 7 geändert. Absatz 2 dieser Bestimmung legt nunmehr fest, dass die (höhere) Entlohnung nach Absatz 1 letzter Satz für das Einschreiten eines Rechtsanwaltes oder eines Rechtsanwaltsanwärters für die Beteiligung beim Vollzug von Exekutionshandlungen, die im Regelfall von einem Rechtsanwalt oder Rechtsanwaltsanwärter verrichtet wird, grundsätzlich gebührt, es sei denn, dass die Beteiligung durch den Rechtsanwalt oder den Rechtsanwaltsanwärter aus besonderen Gründen nicht erforderlich war. Demgegenüber war es bislang ständige Rechtsprechung, dass die höheren Kosten nach Tarifpost 7 Abs 2 RATG idF vor der EO-Novelle 2005 nur bei zu erwartenden oder tatsächlich aufgetretenen Schwierigkeiten rechtlicher Natur zustehen (vgl. etwa hg. 13 R 221/04 d, 13 R 258/04 w; Jakusch in Angst, EO, Rz 117 zu § 74 EO). Nach der erwähnten Rechtsprechung wurde somit in Fällen der notwendigen Intervention im Regelfall nur die Beteiligung eines Rechtsanwaltesgehilfen honoriert. Der Gesetzgeber hat nun (ohne dies freilich in den Materialien offenzulegen) durch die Neufassung der Tarifpost 7 RATG in diese Judikatur „korrigierend" eingreifen wollen. Aus der Neufassung der TP 7 RATG ist somit klar abzuleiten, dass hier der Vorrang einer Intervention unter Beteiligung eines Rechtsanwaltes gegenüber einer Beteiligung durch einen Rechtsanwaltgehilfen festgelegt werden soll. Diese Bestimmung trat nach den Übergangsbestimmungen zur EO-Novelle 2005 bereits mit 1.7.2005 in Kraft und ist deshalb vorliegend bereits anwendbar. Zur Beurteilung des Kostenersatzanspruchs ist jedoch nicht ausschließlich TP 7 RATG heranzuziehen. Mit der oben referierten EO-Novelle 2005 hat der Gesetzgeber der EO auch die Bestimmung des § 253b EO für die Beteiligung am Exekutionsvollzug bei der Fahrnisexekution eingefügt. Demnach hat die betreibende Partei keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beteiligung am Exekutionsvollzug, wenn die hereinzubringende Forderung an Kapital Euro 2.000,-- nicht übersteigt. Diese Bestimmung war im Hinblick auf das (vom gegenständlichen Rekurssenat veranlasste) Erkenntnis des VfGH vom 21.6.2004, AZ G 198-200/01, notwendig. Darin sprach der VfGH aus, dass § 74 Abs. 1 letzter Satz EO (idF BGBl I 140/1997) verfassungswidrig war. Dadurch wurde in weiterer Folge mit der seit 1.1.2005 geltenden ZVN-Novelle 2004 die Bestimmung des § 74 Abs. 1 letzter Satz EO in der zuletzt geltenden Fassung aufgehoben. Nach dieser Regel waren die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug bis zu einer Pfändung zur Rechtsverwirklichung notwendig, wenn bei einer Exekution auf bewegliche körperliche Sachen die hereinzubringende Forderung an Kapital Euro 4.000,-- übersteigt; bei geringeren Forderungen jedoch nicht. Nach Ansicht des VfGH ist es unsachlich und verstößt es gegen das Gleichheitsgebot, wenn bei einer bestimmten Höhe der hereinzubringenden Forderung die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug generell - unabhängig davon, ob die Intervention objektiv gesehen zur Rechtsverwirklichung notwendig war - zugesprochen werden müssen. In der Nachfolgeregelung des § 253b EO wird dieses Problem nunmehr differenziert dahin gelöst, dass für Beteiligungen bei Bagatellverfahren, bei denen die hereinzubringende Forderung Euro 2.000,-- nicht übersteigt, die Intervention als nicht für notwendig angesehen wird (vgl. 928 BlgNR XXII.GP 15). Eine Bestimmung, dass die Kosten einer Intervention bei höheren Forderungen jedenfalls notwendig sind, findet sich nicht.Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass gegenständlich bereits die durch die Exekutionsordnungsnovelle 2005 Bundesgesetzblatt Teil eins, 68 aus 2005,) novellierte Fassung des RATG (insbesondere dessen TP 7) anzuwenden ist. Mit dieser Novelle wurde unter anderem auch das RATG in Tarifpost 7 geändert. Absatz 2 dieser Bestimmung legt nunmehr fest, dass die (höhere) Entlohnung nach Absatz 1 letzter Satz für das Einschreiten eines Rechtsanwaltes oder eines Rechtsanwaltsanwärters für die Beteiligung beim Vollzug von Exekutionshandlungen, die im Regelfall von einem Rechtsanwalt oder Rechtsanwaltsanwärter verrichtet wird, grundsätzlich gebührt, es sei denn, dass die Beteiligung durch den Rechtsanwalt oder den Rechtsanwaltsanwärter aus besonderen Gründen nicht erforderlich war. Demgegenüber war es bislang ständige Rechtsprechung, dass die höheren Kosten nach Tarifpost 7 Absatz 2, RATG in der Fassung vor der EO-Novelle 2005 nur bei zu erwartenden oder tatsächlich aufgetretenen Schwierigkeiten rechtlicher Natur zustehen vergleiche etwa hg. 13 R 221/04 d, 13 R 258/04 w; Jakusch in Angst, EO, Rz 117 zu Paragraph 74, EO). Nach der erwähnten Rechtsprechung wurde somit in Fällen der notwendigen Intervention im Regelfall nur die Beteiligung eines Rechtsanwaltesgehilfen honoriert. Der Gesetzgeber hat nun (ohne dies freilich in den Materialien offenzulegen) durch die Neufassung der Tarifpost 7 RATG in diese Judikatur „korrigierend" eingreifen wollen. Aus der Neufassung der TP 7 RATG ist somit klar abzuleiten, dass hier der Vorrang einer Intervention unter Beteiligung eines Rechtsanwaltes gegenüber einer Beteiligung durch einen Rechtsanwaltgehilfen festgelegt werden soll. Diese Bestimmung trat nach den Übergangsbestimmungen zur EO-Novelle 2005 bereits mit 1.7.2005 in Kraft und ist deshalb vorliegend bereits anwendbar. Zur Beurteilung des Kostenersatzanspruchs ist jedoch nicht ausschließlich TP 7 RATG heranzuziehen. Mit der oben referierten EO-Novelle 2005 hat der Gesetzgeber der EO auch die Bestimmung des Paragraph 253 b, EO für die Beteiligung am Exekutionsvollzug bei der Fahrnisexekution eingefügt. Demnach hat die betreibende Partei keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beteiligung am Exekutionsvollzug, wenn die hereinzubringende Forderung an Kapital Euro 2.000,-- nicht übersteigt. Diese Bestimmung war im Hinblick auf das (vom gegenständlichen Rekurssenat veranlasste) Erkenntnis des VfGH vom 21.6.2004, AZ G 198-200/01, notwendig. Darin sprach der VfGH aus, dass Paragraph 74, Absatz eins, letzter Satz EO in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 140 aus 1997,) verfassungswidrig war. Dadurch wurde in weiterer Folge mit der seit 1.1.2005 geltenden ZVN-Novelle 2004 die Bestimmung des Paragraph 74, Absatz eins, letzter Satz EO in der zuletzt geltenden Fassung aufgehoben. Nach dieser Regel waren die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug bis zu einer Pfändung zur Rechtsverwirklichung notwendig, wenn bei einer Exekution auf bewegliche körperliche Sachen die hereinzubringende Forderung an Kapital Euro 4.000,-- übersteigt; bei geringeren Forderungen jedoch nicht. Nach Ansicht des VfGH ist es unsachlich und verstößt es gegen das Gleichheitsgebot, wenn bei einer bestimmten Höhe der hereinzubringenden Forderung die Kosten der Beteiligung am Exekutionsvollzug generell - unabhängig davon, ob die Intervention objektiv gesehen zur Rechtsverwirklichung notwendig war - zugesprochen werden müssen. In der Nachfolgeregelung des Paragraph 253 b, EO wird dieses Problem nunmehr differenziert dahin gelöst, dass für Beteiligungen bei Bagatellverfahren, bei denen die hereinzubringende Forderung Euro 2.000,-- nicht übersteigt, die Intervention als nicht für notwendig angesehen wird vergleiche 928 BlgNR römisch 22 .GP 15). Eine Bestimmung, dass die Kosten einer Intervention bei höheren Forderungen jedenfalls notwendig sind, findet sich nicht.

§ 253b EO trat erst am 1.9.2005 in Kraft und ist auf den gegenständlichen Exekutionsvollzug deshalb noch nicht anwendbar (vgl. § 408 Abs. 7 EO). Im Hinblick auf die bereits durch die ZVN-Novelle 2004 (BGBl I Nr. 128/2004) - per 1.1.2005 - aufgehobene Vorgängerbestimmung bestand zum Zeitpunkt des gegenständlichen Exekutionsvollzuges keine Regelung dahin, dass die Kosten der Beteiligung an Exekutionsvollzügen ab einem bestimmten betriebenen Betrag jedenfalls zur Rechtsverwirklichung notwendig sind. Diese Frage muss vielmehr unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 74 Abs. 1 EO in der Fassung der ZVN-Novelle 2004 mangels entsprechender Sonderregelung nach allgemeinen Kriterien gelöst werden. Daran anknüpfend und unter Bezugnahme auf das erwähnte Erkenntnis des VfGH ergibt sich, dass eine Beteiligung am Exekutionsvollzug durch den betreibenden Gläubiger nicht grundsätzlich und unabhängig von den konkreten Umständen als zur Rechtsverwirklichung notwendig im Sinne des § 74 EO anzusehen ist (vgl. auch 2 R 245/05 b LG Feldkirch). Daran ändert weder die Novellierung des RATG in TP 7 noch die (gegenständlich nicht anzuwendende) Bestimmung des § 253b EO etwas. Aus der Neuregelung des RATG kann keineswegs abgeleitet werden, dass damit eine Intervention als solche beim Vollzug einer Fahrnisexekution als grundsätzlich notwendig und deshalb auch als die Kostenersatzpflicht des Verpflichteten auslösend anzusehen ist (vgl. Mohr, ecolex 2005, 602 ff insbesonders 605). TP 7 RATG setzt vielmehr eine notwendige Intervention voraus. Nur wenn - als Ergebnis eines ersten Prüfungsschrittes - die Notwendigkeit bejaht wird, stellt sich überhaupt die Frage nach der Honorierung dieser Leistung. Erst dann kommen die Bestimmungen des RATG ins Spiel (vgl. LG Feldkirch 2 R 245/05 b).Paragraph 253 b, EO trat erst am 1.9.2005 in Kraft und ist auf den gegenständlichen Exekutionsvollzug deshalb noch nicht anwendbar vergleiche Paragraph 408, Absatz 7, EO). Im Hinblick auf die bereits durch die ZVN-Novelle 2004 Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 128 aus 2004,) - per 1.1.2005 - aufgehobene Vorgängerbestimmung bestand zum Zeitpunkt des gegenständlichen Exekutionsvollzuges keine Regelung dahin, dass die Kosten der Beteiligung an Exekutionsvollzügen ab einem bestimmten betriebenen Betrag jedenfalls zur Rechtsverwirklichung notwendig sind. Diese Frage muss vielmehr unter Bezugnahme auf die Bestimmung des Paragraph 74, Absatz eins, EO in der Fassung der ZVN-Novelle 2004 mangels entsprechender Sonderregelung nach allgemeinen Kriterien gelöst werden. Daran anknüpfend und unter Bezugnahme auf das erwähnte Erkenntnis des VfGH ergibt sich, dass eine Beteiligung am Exekutionsvollzug durch den betreibenden Gläubiger nicht grundsätzlich und unabhängig von den konkreten Umständen als zur Rechtsverwirklichung notwendig im Sinne des Paragraph 74, EO anzusehen ist vergleiche auch 2 R 245/05 b LG Feldkirch). Daran ändert weder die Novellierung des RATG in TP 7 noch die (gegenständlich nicht anzuwendende) Bestimmung des Paragraph 253 b, EO etwas. Aus der Neuregelung des RATG kann keineswegs abgeleitet werden, dass damit eine Intervention als solche beim Vollzug einer Fahrnisexekution als grundsätzlich notwendig und deshalb auch als die Kostenersatzpflicht des Verpflichteten auslösend anzusehen ist vergleiche Mohr, ecolex 2005, 602 ff insbesonders 605). TP 7 RATG setzt vielmehr eine notwendige Intervention voraus. Nur wenn - als Ergebnis eines ersten Prüfungsschrittes - die Notwendigkeit bejaht wird, stellt sich überhaupt die Frage nach der Honorierung dieser Leistung. Erst dann kommen die Bestimmungen des RATG ins Spiel vergleiche LG Feldkirch 2 R 245/05 b).

Im konkreten Fall hat die Rekurswerberin jedoch weder mit ihrer Kostennote noch im Rahmen ihres Rechtsmittels Umstände aufgezeigt, die belegen, dass die Beteiligung am Exekutionsvollzug gegenständlich überhaupt zur Rechtsverwirklichung erforderlich war. Kosten für Leistungen, die zur Rechtsverwirklichung nicht notwendig sind, hat der betreibende Gläubiger - wie der Umkehrschluss aus § 74 Abs. 1 EO ergibt - selbst zu tragen. Welche Kosten nun tatsächlich notwendig sind, hat das Gericht nach sorgfältiger Erwägung aller Umstände, das heißt auf den konkreten Fall abgestellt, zu bestimmen. Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze sind Kosten für die Intervention beim Vollzug nur dann zuzusprechen, wenn über das normale Maß hinaus Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgetreten sind (oder zu erwarten waren), die der Gerichtsvollzieher allein nicht zu bewältigen imstande war. Bei der Durchführung des Exekutionsvollzuges handelt es sich nämlich um ein amtswegiges, durch öffentlich-rechtliche Normen geregeltes Verfahren. Mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher von der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verpflichtungen des im Rahmen des Exekutionsvollzug tätigen Gerichtsvollziehers auszugehen. Ergeben sich die Umstände für die Notwendigkeit einer Intervention nicht aus der Aktenlage, so sind sie vom betreibenden Gläubiger konkret zu behaupten und zu bescheinigen (vgl. hg. 13 R 258/04 w mwN).Im konkreten Fall hat die Rekurswerberin jedoch weder mit ihrer Kostennote noch im Rahmen ihres Rechtsmittels Umstände aufgezeigt, die belegen, dass die Beteiligung am Exekutionsvollzug gegenständlich überhaupt zur Rechtsverwirklichung erforderlich war. Kosten für Leistungen, die zur Rechtsverwirklichung nicht notwendig sind, hat der betreibende Gläubiger - wie der Umkehrschluss aus Paragraph 74, Absatz eins, EO ergibt - selbst zu tragen. Welche Kosten nun tatsächlich notwendig sind, hat das Gericht nach sorgfältiger Erwägung aller Umstände, das heißt auf den konkreten Fall abgestellt, zu bestimmen. Unter Bedachtnahme auf diese Grundsätze sind Kosten für die Intervention beim Vollzug nur dann zuzusprechen, wenn über das normale Maß hinaus Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufgetreten sind (oder zu erwarten waren), die der Gerichtsvollzieher allein nicht zu bewältigen imstande war. Bei der Durchführung des Exekutionsvollzuges handelt es sich nämlich um ein amtswegiges, durch öffentlich-rechtliche Normen geregeltes Verfahren. Mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher von der ordnungsgemäßen Erfüllung der Verpflichtungen des im Rahmen des Exekutionsvollzug tätigen Gerichtsvollziehers auszugehen. Ergeben sich die Umstände für die Notwendigkeit einer Intervention nicht aus der Aktenlage, so sind sie vom betreibenden Gläubiger konkret zu behaupten und zu bescheinigen vergleiche hg. 13 R 258/04 w mwN).

Vorliegend ergeben sich aus der Aktenlage keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass hier eine Intervention notwendig war. Gegenständlich hat die betreibende Partei wohl das Vorliegen von Fremdeigentum behauptet. Diese bloße Behauptung wurde von ihr jedoch nicht bescheinigt. Aus dem gesamten Akteninhalt geht auch nicht hervor, dass die verpflichtete Partei oder ein Dritter tatsächlich hier Fremdeigentum behauptet hat. Verwiesen wird diesbezüglich auf den Vollzugsbericht. Daraus ergibt sich, dass es wohl zu einer Pfändung betreffend einen Pkw nicht gekommen ist. Dies beruht aber auf den Umstand, dass dieser Pkw laut Gerichtsvollzieher keinen Vermögenswert mehr darstellt. Aus dem Vollzugsbericht und auch aus dem sonstigen Akt kann jedoch die Behauptung der betreibenden Partei, es wäre hier Fremdeigentum im Raum gestanden, nicht bestätigt werden (ein Pfändungsprotokoll wurde mangels Pfändung nicht angelegt). Ob hier das Erstgericht vor Beschlussfassung allfällige Erhebungen hätte treffen müssen, kann dahinstehen, weil sich die Rechtsmittelwerberin in ihrem Rechtsmittel lediglich auf eine unrichtige rechtliche Beurteilung und nicht auf einen Verfahrensmangel stützt. Dem Rekurs war somit keine Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 40,, 50 ZPO.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf §§ 500 Abs. 2 Z 2, 526 Abs. 3, 528 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 ZPO iVm § 78 EO.Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf Paragraphen 500, Absatz 2, Ziffer 2,, 526 Absatz 3,, 528 Absatz eins, Ziffer eins,, 2 und 3 ZPO in Verbindung mit Paragraph 78, EO.

Landesgericht Eisenstadt