TE OGH 2005/11/16 8ObS20/05g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Glawischnig sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Ernst Galutschek und Thomas Albrecht als weitere Richter, in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Johann S*****, vertreten durch Dr. Alexander Burkowski, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei IAF-Service GmbH, *****, vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Insolvenz-Ausfallgeld EUR 29.035,79 sA, über die Revision beider Streitteile (Revisionsinteresse der klagenden Partei EUR 17.153,71 der beklagten Partei EUR 11.882,08), gegen das Urteil des Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Juni 2005, GZ 12 Rs 8/05s-9, mit dem das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis als Arbeits- und Sozialgericht vom 1. Juli 2004, GZ 14 Cgs 118/04v-5, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben.

2. Der Revision der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich der in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung zu lauten hat:

„Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger aus Mitteln des Insolvenzausfallgeldfonds über die mit den Bescheiden vom 2. 2. 2004 und 18. 4. 2004 zugesprochenen Beträge einen weiteren Nettobetrag von EUR 16.384,80 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 12.650,99 sowie das Eventualbegehren werden abgewiesen."

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 1.149,44 (darin EUR 191,57 USt) bestimmten Revisionskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 1. 7. 1972 bei der Firma f***** GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerinnen als Arbeiter beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis ist (unstrittig) der Kollektivvertrag für das holz- und kunststoffverarbeitende Gewerbe anzuwenden.

Am 19. 6. 2001 schloss er mit seiner Arbeitgeberin eine Altersteilzeitvereinbarung folgenden Inhalts:

1. Die bisherige wöchentliche Normalarbeitszeit von 40 Stunden wird um 60 % verringert und innerhalb des Durchrechnungszeitraums von 58 Monaten so verteilt, dass sich im Durchrechnungszeitraum eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 16 Wochenstunden ergibt.

Dies erfolgt in der Weise, dass im Umfang der bisherigen Normalarbeitszeit so lange weitergearbeitet wird (Vollzeitphase) als rechnerisch notwendig ist, um die restliche Zeit (Freizeitphase) abzüglich der auf diese Zeit entfallenden Urlaubsanspruchszeiten einzuarbeiten. Die Vollzeitphase dauert somit vom 1. 7. 2001 bis 30. 6. 2003, in welcher weiterhin 40 Stunden wöchentlich gearbeitet wird. Die Freizeitphase beginnt am 1. 7. 2003 und dauert bis 31. 5. 2006.

(...)

3. Die Bezahlung allfälliger, auf geleistete Stunden bezogener, erfolgsabhängiger oder sonstiger variabler Entgeltanteile, insbesondere Zulagen, Zuschläge und Provisionen, erfolgt jeweils im Ausmaß des tatsächlichen Anfalles.

Nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung fällig werdende Sonderzahlungen werden, soweit der Kollektivvertrag nichts anderes vorsieht, unter Zugrundelegung des aufgrund dieser Vereinbarung zustehenden Ist-Gehaltes/Ist-Lohnes berechnet.

(...)

7. Mit dem Ende der Teilzeitbeschäftigung ab 31. 5. 2006 wird das Arbeitsverhältnis in beiderseitigem Einvernehmen aufgelöst. Das Arbeitsverhältnis endet daher jedenfalls mit diesem Zeitpunkt, sofern es nicht vorher von einer der beiden Seiten durch Kündigung beendet wird.

8. Bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses während des Durchrechnungszeitraumes oder bei Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses infolge Wegfall des Altersteilzeitgeldes wird die in der Vollzeitphase eingearbeitete und aus den dargestellten Gründen nicht mehr ausgleichbare Arbeitszeit mit dem Normallohn/Normalgehalt ohne Lohnausgleich im Zuge der Endabrechnung bzw der Entgeltabrechnung des ersten vollen Monats nach Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses vergütet.

(...)

Zuzüglich zu dem auf die verringerte Normalarbeitszeit entfallenden Lohn wurde ein Lohnausgleich von 50 % der Differenz zwischen dem vorangegangenen Lohn und dem reduzierten Lohn vereinbart.

Der zuletzt (2003) gebührende fiktive Grundlohn betrug EUR 1.912,95, der fiktiv auf 40 % reduzierte Lohn EUR 765,18 und der Lohnausgleich EUR 537,89. Somit betrug der Altersteilzeitlohn zuletzt EUR 1.339,07 (mtl).

Der Kläger hat am 1. 7. 2003 vereinbarungsgemäß die Freizeitphase angetreten.

Am 9. 7. 2003 wurde über das Vermögen seiner Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet und per 14. 7. 2003 die Schließung des Unternehmens angeordnet.

Am 21. 7. 2003 erklärte der Kläger seinen vorzeitigen Austritt gemäß § 25 KO. Zu diesem Zeitpunkt hatte er (für die Freizeitphase) ein Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden.Am 21. 7. 2003 erklärte der Kläger seinen vorzeitigen Austritt gemäß Paragraph 25, KO. Zu diesem Zeitpunkt hatte er (für die Freizeitphase) ein Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden.

Der Kläger meldete im Konkursverfahren Ansprüche im Gesamtbetrag von EUR 100.851 unbedingt sowie EUR 188 bedingt an und beantragte in diesem Umfang auch Insolvenzausfallgeld.

Mit Teilbescheiden vom 2. 2. 2004 und 18. 2. 2004 wurde dem Kläger Insolvenzausfallgeld von EUR 2.291 (laufendes Entgelt und Sonderzahlungen bis 9. 7. 2003) und EUR 66.781 (Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden: EUR 41.605 und Abfertigung sowie Zinsen: EUR 25.176) zuerkannt.

Mit Bescheid vom 3. 5. 2004 lehnt die beklagte Partei weitere Ansprüche auf Insolvenzausfallgeld ab.

Der Kläger begehrt weiteres Insolvenzausfallgeld von EUR 29.035,79. Gemäß § 19e Abs 2 AZG stehe für ein zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses bestehendes Guthaben an Normalarbeitszeit ein Zuschlag von 50 % zu. Aus diesem Titel habe er einen weiteren Anspruch auf Insolvenzausfallgeld von EUR 20.802,32.Der Kläger begehrt weiteres Insolvenzausfallgeld von EUR 29.035,79. Gemäß Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG stehe für ein zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses bestehendes Guthaben an Normalarbeitszeit ein Zuschlag von 50 % zu. Aus diesem Titel habe er einen weiteren Anspruch auf Insolvenzausfallgeld von EUR 20.802,32.

Weiters hätten auch für die (fiktive) Freizeitphase vom 21. 7. 2003 bis 31. 5. 2006 Sonderzahlungen geleistet werden müssen. Es handle sich dabei um Entgelt, für das der Kläger bereits Vorleistungen erbracht habe. Andernfalls wäre der Arbeitgeber um diesen Teil bereichert. Der Anspruch an Sonderzahlungen für die fiktive Freizeitphase betrage EUR 6.934,19. Weiters seien für diesen Zeitraum fiktive Kollektivvertragslohnerhöhungen im (geschätzten) Betrag von EUR 1.299,28 zu berücksichtigen. In eventu werde für den Zeitraum vom 22. 7. bis 29. 7. 2003 eine Kündigungsentschädigung von EUR 2.479 begehrt.

Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Beim Zuschlag nach § 19e AZG handle es sich um einen betagten Anspruch, der gemäß § 14 Abs 2 KO mit Konkurseröffnung am 9. 7. 2003 also noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses fällig geworden sei. Der Zuschlag gelte nur für Zeitguthaben, die bei Ende des Dienstverhältnisses noch offen seien. Dem Kläger sei ohnehin zu viel an Insolvenzausfallgeld gezahlt worden. Für die Berücksichtigung weiterer Sonderzahlungen und zukünftiger Kollektivvertragslohnerhöhungen biete das IESG keine Grundlage.Die beklagte Partei beantragte Klagsabweisung. Beim Zuschlag nach Paragraph 19 e, AZG handle es sich um einen betagten Anspruch, der gemäß Paragraph 14, Absatz 2, KO mit Konkurseröffnung am 9. 7. 2003 also noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses fällig geworden sei. Der Zuschlag gelte nur für Zeitguthaben, die bei Ende des Dienstverhältnisses noch offen seien. Dem Kläger sei ohnehin zu viel an Insolvenzausfallgeld gezahlt worden. Für die Berücksichtigung weiterer Sonderzahlungen und zukünftiger Kollektivvertragslohnerhöhungen biete das IESG keine Grundlage.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit EUR 27.736,51 statt und wies das Mehrbegehren von EUR 1.299,28 sowie das Eventualbegehren ab. Der abweisliche Teil dieses Urteils ist in Rechtskraft erwachsen.

Das Berufungsgericht änderte über Berufung der beklagten Partei das Ersturteil dahin ab, dass es dem Klagebegehren nur mit einem Nettobetrag von EUR 11.882,08 stattgab, das Mehrbegehren von EUR 17.153,71, sowie das Eventualbegehren jedoch abwies.

Der Kläger habe mit seiner Arbeitgeberin eine Altersteilzeitvereinbarung nach dem Blockmodell geschlossen, bei dem zunächst (vom 1. 7. 2001 bis 30. 6. 2003) die tatsächliche Arbeitszeit in der „Vollarbeitszeitphase" erbracht worden sei und anschließend die Konsumierung des Zeitguthabens bis zum 31. 5. 2006 geplant gewesen sei. Die Frage, ob ein Zuschlag von 50 % für Guthaben an Normalarbeitszeit iSd § 19e Abs 2 AZG auch bei vorzeitig aufgelösten Altersteilzeitmodellen zu bezahlen sei, werde in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Der Oberste Gerichtshof sei nach Abwägung der Literaturmeinungen und der Gesetzesmaterialien zum Ergebnis gelangt, dass die Sonderregelung des § 19e AZG alle Arbeiten erfasse, die im Zeitpunkt ihrer Leistung nicht als Überstunden qualifiziert seien, aber durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Guthaben an Normalarbeitszeit geführt hätten. Die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses während einer laufenden Vereinbarung von Altersteilzeit nach § 27 AlVG sei als Anwendungsfall dieser Bestimmung zu qualifizieren. Der Kläger habe daher Anspruch auf den erwähnten Zuschlag von 50 % zum offenen Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden.Der Kläger habe mit seiner Arbeitgeberin eine Altersteilzeitvereinbarung nach dem Blockmodell geschlossen, bei dem zunächst (vom 1. 7. 2001 bis 30. 6. 2003) die tatsächliche Arbeitszeit in der „Vollarbeitszeitphase" erbracht worden sei und anschließend die Konsumierung des Zeitguthabens bis zum 31. 5. 2006 geplant gewesen sei. Die Frage, ob ein Zuschlag von 50 % für Guthaben an Normalarbeitszeit iSd Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG auch bei vorzeitig aufgelösten Altersteilzeitmodellen zu bezahlen sei, werde in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Der Oberste Gerichtshof sei nach Abwägung der Literaturmeinungen und der Gesetzesmaterialien zum Ergebnis gelangt, dass die Sonderregelung des Paragraph 19 e, AZG alle Arbeiten erfasse, die im Zeitpunkt ihrer Leistung nicht als Überstunden qualifiziert seien, aber durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem Guthaben an Normalarbeitszeit geführt hätten. Die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses während einer laufenden Vereinbarung von Altersteilzeit nach Paragraph 27, AlVG sei als Anwendungsfall dieser Bestimmung zu qualifizieren. Der Kläger habe daher Anspruch auf den erwähnten Zuschlag von 50 % zum offenen Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden.

Hierbei sei auf den Einwand der beklagten Partei bedacht zu nehmen, dass nach Punkt 8 der Altersteilzeitvereinbarung bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses das entsprechende Guthaben auf Basis des Normallohns ohne Lohnausgleich abzugelten sei. Wirtschaftlich gesehen sei der Lohnausgleich im Weg des Altersteilzeitgeldes nicht vom Arbeitgeber, sondern von der Versichertengemeinschaft zu tragen. Auch die Frage, ob der Lohnausgleich bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den Stundensatz bei Berechnung der Abgeltung des Zeitguthabens einzubeziehen sei, werde in der Literatur unterschiedlich beantwortet. Der Oberste Gerichtshof habe zu dieser Frage noch nicht Stellung nehmen müssen.

Im vorliegenden Fall sei in Punkt 8 der Altersteilzeitvereinbarung eine Spezifizierung vorgenommen worden, wonach bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder bei Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses infolge Wegfall des Altersteilzeitentgelts das Zeitguthaben ohne Lohnausgleich vergütet werde. Noch deutlicher zeige sich dies in Punkt 6 der zwischen den Parteien unstrittigen Altersteilzeitvereinbarung, wonach der Lohnausgleich nur unter der Voraussetzung und ausdrücklichen Bedingung zugesagt worden sei, dass dem Arbeitgeber hiefür Altersteilzeitgeld gewährt werde. Mit der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses falle aber auch der Anspruch auf Altersteilzeitentgelt weg und damit die Bedingung für den Lohnausgleich. Da der Lohnausgleich ein Instrument der Arbeitsmarktpolitik sei, müsse auch die Gestaltung von Altersteilzeitvereinbarungen in der Weise zulässig sein, dass mit dem Lohnausgleich der Arbeitgeber letztlich wirtschaftlich nicht belastet werde. Andernfalls würde der Anreiz zum Abschluss von Altersteilzeitvereinbarungen fehlen. Daraus folge, dass auch der hier noch streitgegenständliche Zuschlag nach § 19e Abs 2 AZG vom Normallohn ohne Lohnausgleich zu berechnen sei. Ausgehend vom Altersteilzeitlohn ohne Zuschlag von EUR 765,18 ergebe sich unter Anwendung der auch von der beklagten Partei nicht in Frage gestellten Berechnungsmethode in der Klage für das Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden ein Zuschlag nach § 19e Abs 2 AZG von EUR 11.882,08 (765,18 : 16 : 4,33 = 11,04 x 2.446,08 = 27.004,72 davon 50 % = 13.502,36 - 12 % Lohnsteuer = 11.882,08). Der begehrte Zuschlag stehe daher in diesem Umfang zu.Im vorliegenden Fall sei in Punkt 8 der Altersteilzeitvereinbarung eine Spezifizierung vorgenommen worden, wonach bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder bei Wiederaufleben des Vollzeitarbeitsverhältnisses infolge Wegfall des Altersteilzeitentgelts das Zeitguthaben ohne Lohnausgleich vergütet werde. Noch deutlicher zeige sich dies in Punkt 6 der zwischen den Parteien unstrittigen Altersteilzeitvereinbarung, wonach der Lohnausgleich nur unter der Voraussetzung und ausdrücklichen Bedingung zugesagt worden sei, dass dem Arbeitgeber hiefür Altersteilzeitgeld gewährt werde. Mit der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses falle aber auch der Anspruch auf Altersteilzeitentgelt weg und damit die Bedingung für den Lohnausgleich. Da der Lohnausgleich ein Instrument der Arbeitsmarktpolitik sei, müsse auch die Gestaltung von Altersteilzeitvereinbarungen in der Weise zulässig sein, dass mit dem Lohnausgleich der Arbeitgeber letztlich wirtschaftlich nicht belastet werde. Andernfalls würde der Anreiz zum Abschluss von Altersteilzeitvereinbarungen fehlen. Daraus folge, dass auch der hier noch streitgegenständliche Zuschlag nach Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG vom Normallohn ohne Lohnausgleich zu berechnen sei. Ausgehend vom Altersteilzeitlohn ohne Zuschlag von EUR 765,18 ergebe sich unter Anwendung der auch von der beklagten Partei nicht in Frage gestellten Berechnungsmethode in der Klage für das Zeitguthaben von 2.446,08 Stunden ein Zuschlag nach Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG von EUR 11.882,08 (765,18 : 16 : 4,33 = 11,04 x 2.446,08 = 27.004,72 davon 50 % = 13.502,36 - 12 % Lohnsteuer = 11.882,08). Der begehrte Zuschlag stehe daher in diesem Umfang zu.

Für einen Anspruch auf Sonderzahlungen für das Zeitguthaben finde sich keine Rechtsgrundlage. Nach den Kollektivvertrag für das holz- und kunststoffverarbeitende Gewerbe sei die Berechnungsgrundlage für die Sonderzahlungen das Kalenderjahr. Der Urlaubszuschuss (§ 14) und die Weihnachtsremunaration (§ 15) werden zu bestimmten Zeitpunkten im Kalenderjahr (Urlaubsantritt bzw erster Freitag im Dezember) fällig, bei Eintritt während des Jahres in den Betrieb bzw bei Ausscheiden aus dem Betrieb während des Jahres gebühre ein entsprechend aliquoter Anteil an den Sonderzahlungen. Honoriert werde die Dauer der Betriebszugehörigkeit während des Kalenderjahres. Mit Beendigung des Dienstverhältnisses (bzw mit dem Ende des Zeitraums für die Kündigungsentschädigung) sei daher auch der Anspruch auf Sonderzahlungen eingegrenzt. Mit Teilbescheid vom 2. 2. 2004 seien Sonderzahlungen für den Zeitraum vom 1. 1. bis 9. 7. 2003 (Konkurseröffnung) bereits zuerkannt worden. Der restliche Betrag bis zum Zeitpunkt des Austritts (21. 7. 2003) sei nach den unbekämpften Feststellungen im Ersturteil aus der Konkursmasse beglichen worden. Für den Zeitraum nach den rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses gebühren keine Sonderzahlungen (§ 3a Abs 2 IESG), sehe man davon ab, dass der Sonderzahlungsanspruch für diesem Zeitraum aufgrund des Kollektivvertrags schon gar nicht berechtigt sei, weil die Sonderzahlungen kein Zuschlag zum Stundenlohn, sondern ein kalenderzeitabhängiges Entgeltelement seien.Für einen Anspruch auf Sonderzahlungen für das Zeitguthaben finde sich keine Rechtsgrundlage. Nach den Kollektivvertrag für das holz- und kunststoffverarbeitende Gewerbe sei die Berechnungsgrundlage für die Sonderzahlungen das Kalenderjahr. Der Urlaubszuschuss (Paragraph 14,) und die Weihnachtsremunaration (Paragraph 15,) werden zu bestimmten Zeitpunkten im Kalenderjahr (Urlaubsantritt bzw erster Freitag im Dezember) fällig, bei Eintritt während des Jahres in den Betrieb bzw bei Ausscheiden aus dem Betrieb während des Jahres gebühre ein entsprechend aliquoter Anteil an den Sonderzahlungen. Honoriert werde die Dauer der Betriebszugehörigkeit während des Kalenderjahres. Mit Beendigung des Dienstverhältnisses (bzw mit dem Ende des Zeitraums für die Kündigungsentschädigung) sei daher auch der Anspruch auf Sonderzahlungen eingegrenzt. Mit Teilbescheid vom 2. 2. 2004 seien Sonderzahlungen für den Zeitraum vom 1. 1. bis 9. 7. 2003 (Konkurseröffnung) bereits zuerkannt worden. Der restliche Betrag bis zum Zeitpunkt des Austritts (21. 7. 2003) sei nach den unbekämpften Feststellungen im Ersturteil aus der Konkursmasse beglichen worden. Für den Zeitraum nach den rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses gebühren keine Sonderzahlungen (Paragraph 3 a, Absatz 2, IESG), sehe man davon ab, dass der Sonderzahlungsanspruch für diesem Zeitraum aufgrund des Kollektivvertrags schon gar nicht berechtigt sei, weil die Sonderzahlungen kein Zuschlag zum Stundenlohn, sondern ein kalenderzeitabhängiges Entgeltelement seien.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Lösung der Frage, ob der Lohnausgleich bei Altersteilzeitvereinbarungen in den Zuschlag nach § 19e Abs 2 AZG einzubeziehen sei, erhebliche Bedeutung zukomme.Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Lösung der Frage, ob der Lohnausgleich bei Altersteilzeitvereinbarungen in den Zuschlag nach Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG einzubeziehen sei, erhebliche Bedeutung zukomme.

Die Revision des Klägers ist berechtigt.

Die Revision der Beklagten ist hingegen nicht berechtigt.

1. Zur Revision des Klägers:

Soweit der Rechtsmittelwerber die Auffassung vertritt, dass neben dem 50 %igen Zuschlag gemäß § 19e AZG auch der „Lohnausgleich" in die Berechnung des Zeitguthabens einzubeziehen sei, kann ihm nicht gefolgt werden.Soweit der Rechtsmittelwerber die Auffassung vertritt, dass neben dem 50 %igen Zuschlag gemäß Paragraph 19 e, AZG auch der „Lohnausgleich" in die Berechnung des Zeitguthabens einzubeziehen sei, kann ihm nicht gefolgt werden.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung 9 ObA 96/04i auf die im Schrifttum zur Berücksichtigung des Lohnausgleichs bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vertretenen Auffassungen hingewiesen. Schrank (Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 44/XIV; ders in Jungwirth/Risak/Schrank, Pensionsreform 2003, Rz 250 f) verneint die Einbeziehung des Lohnausgleichs. Infolge seines besonderen Zwecks erhöhe der Lohnausgleich weder die Berechnungsbasis der Stundenabgeltung noch könne ihn der Arbeitgeber zu seinen Gunsten als Teilbezahlung der Zeitguthaben anrechnen und in Abzug bringen. Auch die sich bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor allem während der Freizeitphase stellende Zusatzfrage, ob nicht angesichts des Umstands, dass bei dieser Konstellation der Arbeitnehmer seine gesamte Arbeitsleistung bereits erbracht habe, für die offenen Zeitguthaben ausnahmsweise auch der gewissermaßen noch „offene" Lohnausgleich zu zahlen sei, sei nach den Bestimmungen und Wertungen des Altersteilzeitgelds zu verneinen. Der Lohnausgleich gebühre nicht für Arbeit, sondern für die entfallene Arbeit. Er diene nur der Förderung der Altersteilzeit im aufrechtem Arbeitsverhältnis, was neben seiner Ausfallsfunktion für sein umfassend eigenständiges rechtliches Schicksal spreche. Der Lohnausgleich werde zwar rechtlich vom Arbeitgeber, wirtschaftlich aber von der Versichertengemeinschaft im Weg des Altersteilzeitgelds getragen. Dies gebiete eine mit dem Altersteilzeitgeld harmonisierte Auslegung.

Nach Steiger/Schrenk (FJ 2002, 363) soll der Lohnausgleich bei der Abgeltung des Zeitguthabens ebenfalls keine Rolle spielen.

Spitzl (ecolex - skript 2001/19, 5) differenziert. Er hält die Berechnung der Abgeltung aufgrund des verringerten Entgelts ohne Lohnausgleich nur dann für zulässig, wenn der Lohnausgleich vereinbarungsgemäß an die Bedingung der Gewährung von bzw den Ersatz durch Altersteilzeitgeld geknüpft sei.

Anzenberger (ZIK 2002/3) verweist zunächst darauf, dass das Teilzeitentgelt inklusive Lohnausgleich grundsätzlich unabhängig davon gebühre, ob der Arbeitgeber tatsächlich das Altersteilzeitgeld in Anspruch nehmen könne. Allerdings sei es möglich, den Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezugs zu knüpfen. Die Abgeltung des Zusatzaufwands in Form des Lohnausgleichs werde so ausdrücklich zur Geschäftsgrundlage.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der weitergehenden Ansicht von Schrank, der generell gegen die Berücksichtigung des Lohnausgleichs auftritt, der Vorzug zu geben wäre, da vorliegendenfalls auch ausgehend von der Auffassung Anzenbergers und Spitzels der Lohnausgleich nicht einzubeziehen ist.

Die vorliegende Vereinbarung, insbesondere deren oben wiedergegebene Punkte 6 und 8, kann nur dahin verstanden werden, dass der Lohnausgleich an die Bedingung des Altersteilzeitgeldbezuges geknüpft wird.

Auf die vom Kläger aufgeworfene Problematik, ob sich ein Dienstgeber im Fall einer derartigen Vereinbarung veranlasst sehen könnte, das Dienstverhältnis mit dem Dienstnehmer (missbräuchlich) vorzeitig zu beenden, ist nicht einzugehen, da ein derartiger Missbrauchsfall hier nicht vorliegt. Der Wirksamkeit der in den Punkten 6 und 8 der Altersteilzeitvereinbarung getroffenen Regelung stehen auch (einseitig) zwingende Normen nicht entgegen.

Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, das den Lohnausgleich nicht in die Berechnung der Abgeltung für das Zeitguthaben einbezogen hat, erweist sich daher insoweit als zutreffend.

Allerdings kommt der Revision des Klägers insoweit Berechtigung zu, als er die Abgeltung der Sonderzahlungen auch für die „Freizeitphase" begehrt.

Der hier vorliegenden Altersteilzeitvereinbarung, wonach die durchschnittliche Wochenarbeitszeit auf 16 Wochenstunden reduziert wurde, und sich somit eine „Vollzeitphase" vom 1. 7. 2001 bis 30. 6. 2003, in der weiterhin 40 Stunden wöchentlich gearbeitet wurde und eine daran anschließende mit 1. 7. 2003 beginnende „Freizeitphase" vereinbart wurde, kann nur entnommen werden, dass die Parteien die Fälligkeit des Arbeitsentgelts für die, die durchschnittliche Wochenstundenanzahl übersteigende Arbeitsleistung in die Freizeitphase verlagert haben. Dies gilt aber auch für die Sonderzahlungen, die der Kläger in der Freizeitphase auf der Grundlage seines Ist-Lohns erhalten sollte (Punkt 3 2. Absatz der Vereinbarung). Wäre der Kläger in der „Vollzeitphase" seiner Arbeitsleistung entsprechend entlohnt worden, hätte er die Sonderzahlungen auf der Basis des Entgelts für eine 40 Stundenwoche erhalten. Tatsächlich hat der Kläger aber nur Sonderzahlungen auf der Basis des für den gesamten Durchrechnungszeitraums errechneten Ist-Lohns plus Lohnausgleich erhalten. Es kann weder der Altersteilzeitvereinbarung entnommen, noch den Parteien unterstellt werden, dass sie die Vereinbarung treffen wollten, dass der Kläger im Fall der vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses, eines Teils seines Sonderzahlungsanspuchs verlustig gehen sollte. Dem Kläger steht daher jener Anteil an Sonderzahlungen zu, der erst in der „Freizeitphase" fällig werden sollte. Diesbezüglich hat der Kläger einen Nettobetrag von EUR 6.934,19, der von der beklagten Partei zu keinem Zeitpunkt der Höhe nach qualifiziert bestritten und letztlich vom Erstgericht übernommen wurde, geltend gemacht. Bei der Berechnung ging der Kläger allerdings vom Altersteilzeitlohn von EUR 1.339,07, also inklusive Lohnzuschlag, aus. Tatsächlich gebühren die Sonderzahlungen für die Freizeitphase aber - aus den oben dargestellten Gründen - nur auf der Grundlage des reduzierten Lohns ohne Zuschlag von EUR 765,18. Hieraus errechnet sich ein Anspruch des Klägers von EUR 4.502,72.

2. Zur Revision der beklagten Partei:

In ihrer Revision bekämpft die beklagte Partei nicht mehr die Einbeziehung des Zuschlags gemäß § 19e Abs 2 AZG in die Berechnung der Abgeltung des Zeitguthabens, wohl aber erkennbar die Einbeziehung des „Lohnausgleichs".In ihrer Revision bekämpft die beklagte Partei nicht mehr die Einbeziehung des Zuschlags gemäß Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG in die Berechnung der Abgeltung des Zeitguthabens, wohl aber erkennbar die Einbeziehung des „Lohnausgleichs".

Die Beklagte hat dem Kläger bescheidmäßig EUR 41.605 an Zeitguthaben zuerkannt und mit gesondertem Bescheid vom 23. 5. 2004 unter anderem das Mehrbegehren an Zeitguthaben ausschließlich mit der Begründung abgelehnt, dass kein Anwendungsfall des § 19e Abs 2 AZG vorliege, weshalb der geforderte Zuschlag von 50 % nicht gebühre. Soweit die Beklagte daher (implizit) bei der Berechnung der Abgeltung für Zeitausgleich den Lohnausgleich berücksichtigt hat, war schon aufgrund der Rechtskraft des zuerkennenden Teilbescheides und der Begründung des abweislichen Bescheides, die im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch als Einheit anzusehen sind, dieser Umstand in Wahrheit nie Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Eine „Verrechnung" der rechtsirrig als Lohnausgleich bezahlten Beträge mit dem berechtigten Anspruch des Klägers auf den Zuschlag gemäß § 19e Abs 2 AZG kommt daher nicht in Betracht.Die Beklagte hat dem Kläger bescheidmäßig EUR 41.605 an Zeitguthaben zuerkannt und mit gesondertem Bescheid vom 23. 5. 2004 unter anderem das Mehrbegehren an Zeitguthaben ausschließlich mit der Begründung abgelehnt, dass kein Anwendungsfall des Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG vorliege, weshalb der geforderte Zuschlag von 50 % nicht gebühre. Soweit die Beklagte daher (implizit) bei der Berechnung der Abgeltung für Zeitausgleich den Lohnausgleich berücksichtigt hat, war schon aufgrund der Rechtskraft des zuerkennenden Teilbescheides und der Begründung des abweislichen Bescheides, die im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch als Einheit anzusehen sind, dieser Umstand in Wahrheit nie Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens. Eine „Verrechnung" der rechtsirrig als Lohnausgleich bezahlten Beträge mit dem berechtigten Anspruch des Klägers auf den Zuschlag gemäß Paragraph 19 e, Absatz 2, AZG kommt daher nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 77 ASGG, 50 ZPO. Der Kläger hat mit seiner Revision auf der Basis von EUR 4.502,72 obsiegt. Es sind ihm daher gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG die Kosten der Revision im Ausmaß des Obsiegens, sowie die Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 77, ASGG, 50 ZPO. Der Kläger hat mit seiner Revision auf der Basis von EUR 4.502,72 obsiegt. Es sind ihm daher gemäß Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG die Kosten der Revision im Ausmaß des Obsiegens, sowie die Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.