TE OGH 2005/11/21 2Ob254/05z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ingrid K*****, vertreten durch Klement Schreiner & Partner, Rechtsanwälte in Graz, wider die beklagte Partei DI Hans Ewald K*****, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl, Dr. Robert Kugler und Mag. Florian Mitterbacher, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Unterhalt aus Anlass der Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 22. Juni 2005, GZ 2 R 185/05y-34, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Graz vom 7. April 2005, GZ 29 C 159/03g-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Aus Anlass der Revision der beklagten Partei wird das Urteil des Berufungsgerichtes als nichtig aufgehoben und die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Erstgerichtes vom 7. 4. 2005, GZ 29 C 159/03g-25, als verspätet zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens werden gegenseitig aufgehoben.

Begründung:

Dem Verfahren liegt ein Unterhaltsstreit der aus den überwiegenden Verschulden des Mannes geschiedenen Streitteile zugrunde. Das Erstgericht verurteilte den Beklagten (dem Klagebegehren folgend) zur Zahlung von EUR 257,84 für Jänner 2002, monatl. EUR 272,90 für die Monate Februar bis August 2002, monatl. EUR 338,27 von September bis Dezember 2002 sowie monatl. EUR 152,21 ab 1. Jänner 2003. Dieses Urteil wurde dem damals noch für den Beklagten bestellten Abwesenheitskurator nach der Aktenlage am Freitag, den 15. 4. 2005, zugestellt (Rückschein zu ON 25 in AS 77, wodurch das in der Berufung - ON 26, AS 81 - zitierte Zustelldatum erst am 19. 4. 2005 als unrichtig widerlegt ist). Letzter Tag der gemäß § 464 Abs 1 ZPO vierwöchigen Berufungsfrist war somit Freitag, der 13. 5. 2005. Tatsächlich wurde die Berufung der beklagten Partei erst am Dienstag, den 17. 5. 2005, zur Post gegeben (ON 26, AS 79).Dem Verfahren liegt ein Unterhaltsstreit der aus den überwiegenden Verschulden des Mannes geschiedenen Streitteile zugrunde. Das Erstgericht verurteilte den Beklagten (dem Klagebegehren folgend) zur Zahlung von EUR 257,84 für Jänner 2002, monatl. EUR 272,90 für die Monate Februar bis August 2002, monatl. EUR 338,27 von September bis Dezember 2002 sowie monatl. EUR 152,21 ab 1. Jänner 2003. Dieses Urteil wurde dem damals noch für den Beklagten bestellten Abwesenheitskurator nach der Aktenlage am Freitag, den 15. 4. 2005, zugestellt (Rückschein zu ON 25 in AS 77, wodurch das in der Berufung - ON 26, AS 81 - zitierte Zustelldatum erst am 19. 4. 2005 als unrichtig widerlegt ist). Letzter Tag der gemäß Paragraph 464, Absatz eins, ZPO vierwöchigen Berufungsfrist war somit Freitag, der 13. 5. 2005. Tatsächlich wurde die Berufung der beklagten Partei erst am Dienstag, den 17. 5. 2005, zur Post gegeben (ON 26, AS 79).

Das Berufungsgericht - welches diese Verspätung des Rechtsmittelschriftsatzes unbeachtet ließ - gab diesem keine Folge und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Über Antrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO wurde dieser Ausspruch dahin abgeändert, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Die klagende Partei hat nach Freistellung eine Revisionsbeantwortung erstattet.Das Berufungsgericht - welches diese Verspätung des Rechtsmittelschriftsatzes unbeachtet ließ - gab diesem keine Folge und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Über Antrag gemäß Paragraph 508, Absatz eins, ZPO wurde dieser Ausspruch dahin abgeändert, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Die klagende Partei hat nach Freistellung eine Revisionsbeantwortung erstattet.

Aus Anlass der nunmehr dem Obersten Gerichtshof vorgelegten Revision (in welcher nur mehr die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten ab 1. 9. 2004 bekämpft wird) war die Verspätetheit des Berufungsschriftsatzes vom Obersten Gerichtshof amtswegig wahrzunehmen; die sachliche Erledigung einer verspäteten Berufung begründet nämlich wegen Verstoßes gegen die Rechtskraft des erstgerichtlichen Urteils Nichtigkeit, welche vom Obersten Gerichtshof von Amts wegen wahrzunehmen ist (RIS-Justiz RS0062118; RS0041842, RS0041896).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 51 Abs 2 ZPO. Die klagende Partei hat auf die Verspätung weder in ihrer Berufungsbeantwortung noch in der Revisionsbeantwortung hingewiesen.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 51, Absatz 2, ZPO. Die klagende Partei hat auf die Verspätung weder in ihrer Berufungsbeantwortung noch in der Revisionsbeantwortung hingewiesen.