TE OGH 2005/11/22 14Os118/05t

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. November 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rene D***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB begangenen Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Andreas L***** sowie über die Berufungen des Angeklagten Rene D***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. Mai 2005, GZ 9 Hv 89/05t-81, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 22. November 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Zehetner, Hon. Prof. Dr. Ratz, Dr. Philipp und Hon. Prof. Dr. Schroll als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Rene D***** und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB begangenen Betruges nach Paragraphen 15,, 146, 147 Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall, Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Andreas L***** sowie über die Berufungen des Angeklagten Rene D***** und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 23. Mai 2005, GZ 9 Hv 89/05t-81, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten Andreas L***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Rene D***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 3, 148 zweiter Fall StGB, teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (I. 1. und II.), sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (III. 1.) und der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB (IV. 1.), Andreas L***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 3 und 148 zweiter Fall StGB (I. 2.) sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 2 StGB (III. 2.) und der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB (IV. 2.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Rene D***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 15,, 146, 147 Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall, Absatz 3,, 148 zweiter Fall StGB, teils als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (römisch eins. 1. und römisch II.), sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch III. 1.) und der Fälschung eines Beweismittels nach Paragraph 293, Absatz 2, StGB (römisch IV. 1.), Andreas L***** des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach Paragraphen 15,, 146, 147 Absatz eins, Ziffer eins, erster Fall, Absatz 3 und 148 zweiter Fall StGB (römisch eins. 2.) sowie der Vergehen der Urkundenfälschung nach Paragraph 223, Absatz 2, StGB (römisch III. 2.) und der Fälschung eines Beweismittels nach Paragraph 293, Absatz 2, StGB (römisch IV. 2.) schuldig erkannt.

Danach hat Andreas L***** - soweit für das Rechtsmittelverfahren von Bedeutung - vom 25. bis 27. November 2004 in Feldkirchen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Verfügungsberechtigte der Firma A***** VertriebsgesmbH durch Täuschung über Tatsachen, teils unter Verwendung verfälschter Urkunden zu nachstehenden Handlungen zu verleiten versucht, welche die Firma A***** VertriebsgesmbH oder die Kreditkarteninhaber an ihrem Vermögen in einer 50.000 Euro übersteigenden Höhe schädigen sollten, wobei er die schweren Betrügereien in der Absicht beging, sich durch deren wiederkehrenden Begehungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, indem er

I. 2. im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit neun bisher unbekannten Tätern durch die missbräuchliche Verwendung der Nummern von 14 durch die Firma D***** Kroatien ausgegebenen Kreditkarten unter der Vorspiegelung, es würde sich um 18 ordnungsgemäße Zahlungen von 14 kroatischen Karteninhabern handeln, wobei er neun Belege über 18.000 Euro vorlegte, auf denen die Unterschrift der Kreditkarteninhaber nachgemacht worden war, und durch die Behauptung, er habe Probleme mit dem Terminal gehabt und er werde zwei von ihm eingezogene, missbräuchlich verwendete Kreditkarten übermitteln, zur Genehmigung und Auszahlung von Umsätzen in der Gesamthöhe von 97.900 Euro an seine Firma.römisch eins. 2. im bewusst gemeinsamen Zusammenwirken mit neun bisher unbekannten Tätern durch die missbräuchliche Verwendung der Nummern von 14 durch die Firma D***** Kroatien ausgegebenen Kreditkarten unter der Vorspiegelung, es würde sich um 18 ordnungsgemäße Zahlungen von 14 kroatischen Karteninhabern handeln, wobei er neun Belege über 18.000 Euro vorlegte, auf denen die Unterschrift der Kreditkarteninhaber nachgemacht worden war, und durch die Behauptung, er habe Probleme mit dem Terminal gehabt und er werde zwei von ihm eingezogene, missbräuchlich verwendete Kreditkarten übermitteln, zur Genehmigung und Auszahlung von Umsätzen in der Gesamthöhe von 97.900 Euro an seine Firma.

Nur diesen Schuldspruch (I. 2.) bekämpft der Angeklagte Andreas L***** mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Mit der eine eigenständige Bewertung der Beweise vornehmenden Mängelrüge (Z 5) zur vom Erstgericht angenommenen gewerbsmäßigen Begehungsweise beim Betrug bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter, ohne einen Mangel im Sinn des § 281 Abs 1 Z 5 StPO aufzuzeigen. Insbesondere seine im Rechtsmittel hervorgehobene leugnende Verantwortung zur Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB hat das erkennende Gericht erwogen, aber unter Verweis auf gegenteilige Verfahrensergebnisse als widerlegt erachtet (US 11 f).Nur diesen Schuldspruch (römisch eins. 2.) bekämpft der Angeklagte Andreas L***** mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5 und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der jedoch keine Berechtigung zukommt. Mit der eine eigenständige Bewertung der Beweise vornehmenden Mängelrüge (Ziffer 5,) zur vom Erstgericht angenommenen gewerbsmäßigen Begehungsweise beim Betrug bekämpft der Beschwerdeführer lediglich die Beweiswürdigung der Tatrichter, ohne einen Mangel im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO aufzuzeigen. Insbesondere seine im Rechtsmittel hervorgehobene leugnende Verantwortung zur Qualifikation nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB hat das erkennende Gericht erwogen, aber unter Verweis auf gegenteilige Verfahrensergebnisse als widerlegt erachtet (US 11 f).

Sowohl in der Mängelrüge (Z 5 - inhaltlich Z 10) als auch in der Subsumtionsrüge (Z 10) behauptet der Rechtsmittelwerber einen Mangel an Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehungsweise, weil (nach seiner Meinung) Konstatierungen fehlen, welchen finanziellen Vorteil er aus den inkriminierten Taten ziehen sollte.Sowohl in der Mängelrüge (Ziffer 5, - inhaltlich Ziffer 10,) als auch in der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) behauptet der Rechtsmittelwerber einen Mangel an Feststellungen zur gewerbsmäßigen Begehungsweise, weil (nach seiner Meinung) Konstatierungen fehlen, welchen finanziellen Vorteil er aus den inkriminierten Taten ziehen sollte.

Er übergeht dabei aber die Urteilsannahmen, wonach er sich - in gleicher Weise wie Rene D***** - dem von unbekannten kroatischen Mittätern initiierten betrügerischen Vorhaben angeschlossen hat (US 9), welches eine Zahlung der herauszulockenden Gelder an seine Firma vorsah (US 4), und er in der Absicht gehandelt hat, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Malversationen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (US 10). Abgesehen davon, dass eine der im Vermögen des Täter eingetretenen Bereicherung nachfolgende Aufteilung der Beute einer gewerbsmäßigen Begehung nicht entgegensteht (vgl Jerabek in WK2 § 70 Rz 15), nahm das Erstgericht mit den genannten Feststellungen überdies auf die vom Nichtigkeitswerber eingestandene (S 457 und 461/II) Gewinnerzielungsabsicht Bezug, der zufolge beide Angeklagten für die Mitwirkung am Betrug jeweils 2.000 Euro Belohnung erhalten sollten (US 8 iVm US 9).Er übergeht dabei aber die Urteilsannahmen, wonach er sich - in gleicher Weise wie Rene D***** - dem von unbekannten kroatischen Mittätern initiierten betrügerischen Vorhaben angeschlossen hat (US 9), welches eine Zahlung der herauszulockenden Gelder an seine Firma vorsah (US 4), und er in der Absicht gehandelt hat, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Malversationen eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen (US 10). Abgesehen davon, dass eine der im Vermögen des Täter eingetretenen Bereicherung nachfolgende Aufteilung der Beute einer gewerbsmäßigen Begehung nicht entgegensteht vergleiche Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 15), nahm das Erstgericht mit den genannten Feststellungen überdies auf die vom Nichtigkeitswerber eingestandene (S 457 und 461/II) Gewinnerzielungsabsicht Bezug, der zufolge beide Angeklagten für die Mitwirkung am Betrug jeweils 2.000 Euro Belohnung erhalten sollten (US 8 in Verbindung mit US 9).

Das - auf vom Erstgericht gar nicht getroffene Annahmen abstellende - weitere Vorbringen in der Subsumtionsrüge, wonach der Rechtsmittelwerber lediglich einen die ursprüngliche Genehmigung von Umsätzen in Höhe von 17.600 Euro erfassenden Betrugsschaden herbeiführen wollte, lässt die Konstatierung außer Acht, dass Andreas L***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit den unbekannten kroatischen Mittätern Verfügungsberechtigte der Firma A***** VertriebsgesmbH zur Auszahlung von Umsätzen in Höhe von insgesamt 97.900 Euro verleiten wollte (US 12).

Soweit der Beschwerdeführer - allerdings nicht weiter substantiiert - darauf hinweist, dass angesichts der von der Kreditkartenfirma abgelehnten Zahlung der Kreditkartenumsätze zu prüfen gewesen wäre, ob nicht ein absolut untauglicher Versuch vorlag, leitet er nicht aus dem Gesetz ab, welche Beweisergebnisse Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 15 Abs 3 StGB iS einer Unmöglichkeit der Tatvollendung indizierten. Er übergeht zudem die zu einem bloß fehlgeschlagenen Versuch getroffenen Urteilsannahmen, wonach die Firma A***** VertriebsgesmbH sowohl die Auszahlung der bereits genehmigten Umsätze als auch die Genehmigung weiterer Umsätze verweigerte, weil sie von der kroatischen Partnergesellschaft verständigt worden war, dass die in den inkriminierten Geschäftsfällen eingesetzten Kreditkartennummern missbräuchlich verwendet wurden (US 9 f).Soweit der Beschwerdeführer - allerdings nicht weiter substantiiert - darauf hinweist, dass angesichts der von der Kreditkartenfirma abgelehnten Zahlung der Kreditkartenumsätze zu prüfen gewesen wäre, ob nicht ein absolut untauglicher Versuch vorlag, leitet er nicht aus dem Gesetz ab, welche Beweisergebnisse Feststellungen zu den Voraussetzungen des Paragraph 15, Absatz 3, StGB iS einer Unmöglichkeit der Tatvollendung indizierten. Er übergeht zudem die zu einem bloß fehlgeschlagenen Versuch getroffenen Urteilsannahmen, wonach die Firma A***** VertriebsgesmbH sowohl die Auszahlung der bereits genehmigten Umsätze als auch die Genehmigung weiterer Umsätze verweigerte, weil sie von der kroatischen Partnergesellschaft verständigt worden war, dass die in den inkriminierten Geschäftsfällen eingesetzten Kreditkartennummern missbräuchlich verwendet wurden (US 9 f).

Mit dem Einwand eines einzigen dem Andreas L***** zur Last liegenden (betrügerischen) Angriffs schließlich bekämpft die Subsumtionsrüge die Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB. Sie missachtet aber, dass einerseits dem Rechtsmittelwerber im Urteil insgesamt 18 betrügerische Kreditkartenabrechnungen vorgeworfen werden, andererseits das Schöffengericht ausdrücklich davon ausging, er habe mit der (auch bei einer Straftat qualifikationsbegründenden; vgl Jerabek in WK2 § 70 Rz 6) Absicht gehandelt, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 10 und 12).Mit dem Einwand eines einzigen dem Andreas L***** zur Last liegenden (betrügerischen) Angriffs schließlich bekämpft die Subsumtionsrüge die Qualifikation nach Paragraph 148, zweiter Fall StGB. Sie missachtet aber, dass einerseits dem Rechtsmittelwerber im Urteil insgesamt 18 betrügerische Kreditkartenabrechnungen vorgeworfen werden, andererseits das Schöffengericht ausdrücklich davon ausging, er habe mit der (auch bei einer Straftat qualifikationsbegründenden; vergleiche Jerabek in WK2 Paragraph 70, Rz 6) Absicht gehandelt, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 10 und 12).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, StPO).

Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).Daraus folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.