TE OGH 2005/11/23 9ObA162/05x

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Thomas Keppert und Gerhard Prochaska als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Melanie W*****, Konditorin, derzeit in Umschulung, *****, vertreten durch Ganzert, Ganzert & Partner OEG, Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei M*****-Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Hans Böck, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 2.901,76 sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. September 2005, GZ 11 Ra 65/05s-30, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Ist aus dem Inhalt der das Arbeitsverhältnis auflösenden Erklärung klar erkennbar, dass der Arbeitnehmer einen wichtigen Lösungsgrund für sich in Anspruch nimmt (hier: § 82a lit a GewO 1859), steht seinem Begehren auf Abfertigung nicht entgegen, dass er nicht formell seinen Austritt erklärte, sondern kündigte (RIS-Justiz RS0060132). Von dieser Rechtsprechung geht auch das Berufungsgericht aus, welches den Austrittsgrund nach § 82a lit a GewO 1859 als erfüllt erachtete. Davon, dass die Klägerin ihren Austrittsgrund schuldhaft verschwiegen hätte, kann nach den Feststellungen keine Rede sein. Selbst wenn die Klägerin aufgrund des Kurzattests ihres Hausarztes vom 11. 3. 2003 über die mögliche Gesundheitsgefährdung bei einer weiteren Tätigkeit Kenntnis gehabt haben sollte, ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen jedenfalls vertretbar, wonach sich die Klägerin zunächst durch Physiotherapiemaßnahmen und dann durch eine zweite Untersuchung sowie eine Stellungnahme der Sozialversicherung darüber Sicherheit verschaffen wollte, ob die Schädlichkeit der Beibehaltung ihres Berufes unumstößlich feststehe.Ist aus dem Inhalt der das Arbeitsverhältnis auflösenden Erklärung klar erkennbar, dass der Arbeitnehmer einen wichtigen Lösungsgrund für sich in Anspruch nimmt (hier: Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859), steht seinem Begehren auf Abfertigung nicht entgegen, dass er nicht formell seinen Austritt erklärte, sondern kündigte (RIS-Justiz RS0060132). Von dieser Rechtsprechung geht auch das Berufungsgericht aus, welches den Austrittsgrund nach Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859 als erfüllt erachtete. Davon, dass die Klägerin ihren Austrittsgrund schuldhaft verschwiegen hätte, kann nach den Feststellungen keine Rede sein. Selbst wenn die Klägerin aufgrund des Kurzattests ihres Hausarztes vom 11. 3. 2003 über die mögliche Gesundheitsgefährdung bei einer weiteren Tätigkeit Kenntnis gehabt haben sollte, ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen jedenfalls vertretbar, wonach sich die Klägerin zunächst durch Physiotherapiemaßnahmen und dann durch eine zweite Untersuchung sowie eine Stellungnahme der Sozialversicherung darüber Sicherheit verschaffen wollte, ob die Schädlichkeit der Beibehaltung ihres Berufes unumstößlich feststehe.

Nach der Rechtsprechung (9 ObA 85/03w) verliert der Arbeitnehmer einen Abfertigungsanspruch nicht schon deshalb, weil er auf den Austrittsgrund nach § 82a lit a GewO 1859 erst mit Verspätung hinweist. Dieser Fall ist nur dann anders zu beurteilen, wenn diese Verspätung dazu führt, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen wird, den Austrittsgrund durch das Anbot eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes zu beseitigen. Ausgehend von der den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung, dass den Vorgesetzten der Klägerin klar war, dass diese einerseits die Arbeit wegen der anhaltenden Rückenschmerzen beenden müsse und andererseits keine gesundheitlichen und vertraglich zumutbare Ersatztätigkeit vorhanden sei (AS 95), kam die auf den Austrittsgrund des § 82a lit a GewO 1859 gestützte Kündigung nicht überraschend. Ausdrücklich wurde vielmehr festgestellt, dass es dem zuständigen Vorgesetzten darauf ankam, dass nicht eine einvernehmliche Auflösung, sondern eine Kündigung durch die Klägerin erfolgen sollte (AS 95, 96).Nach der Rechtsprechung (9 ObA 85/03w) verliert der Arbeitnehmer einen Abfertigungsanspruch nicht schon deshalb, weil er auf den Austrittsgrund nach Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859 erst mit Verspätung hinweist. Dieser Fall ist nur dann anders zu beurteilen, wenn diese Verspätung dazu führt, dass dem Arbeitgeber die Möglichkeit genommen wird, den Austrittsgrund durch das Anbot eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes zu beseitigen. Ausgehend von der den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung, dass den Vorgesetzten der Klägerin klar war, dass diese einerseits die Arbeit wegen der anhaltenden Rückenschmerzen beenden müsse und andererseits keine gesundheitlichen und vertraglich zumutbare Ersatztätigkeit vorhanden sei (AS 95), kam die auf den Austrittsgrund des Paragraph 82 a, Litera a, GewO 1859 gestützte Kündigung nicht überraschend. Ausdrücklich wurde vielmehr festgestellt, dass es dem zuständigen Vorgesetzten darauf ankam, dass nicht eine einvernehmliche Auflösung, sondern eine Kündigung durch die Klägerin erfolgen sollte (AS 95, 96).

Zusammenfassend vermag daher die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen.Zusammenfassend vermag daher die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO aufzuzeigen.