TE OGH 2005/11/29 40R279/05h

Das Landesgericht für ZRS Wien als Rekursgericht fasst durch die Richter des Landesgerichtes Dr. Garai als Vorsitzenden sowie Mag. Dr. Hörmann und Mag. Malesich in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Stadt Wien, Wiener Wohnen, Doblhoffgasse 6, 1082 Wien, vertreten durch Mag. DI Markus Petrowsky, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Manfred H***** Wien, vertreten durch Mag. Irene Haase, Rechtsanwältin in Wien, wegen zuletzt Euro 5.336,03 sA und Räumung sowie einstweiliger Verfügung, infolge Rekurses der Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei gegen die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Liesing vom (richtig:) 24.6.2005, 2 C 220/05d-9, den Beschluss :

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene einstweilige Verfügung dahingehend abgeändert, dass sie zu lauten hat:

"Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der Klägerin ab 1.6.2005 bis zur rechtskräftigen Beendigung des zugleich mit dem gegenständlichen Antrag eingeleiteten streitigen Verfahrens über den tatsächlichen Mietzinsrückstand und Räumung einen einstweiligen monatlichen Mietzins in Höhe von Euro 463,99 jeweils am

1. eines jeden Monates zu bezahlen.

Der Antrag wird hinsichtlich der Zahlung eines einstweiligen Mietzinses für den Zeitraum 12/2004 bis 5/2005 abgewiesen. Die gefährdete Partei hat die Kosten des Verfahrens auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vorläufig selbst zu tragen (§ 393 Abs 1 EO)."Der Antrag wird hinsichtlich der Zahlung eines einstweiligen Mietzinses für den Zeitraum 12/2004 bis 5/2005 abgewiesen. Die gefährdete Partei hat die Kosten des Verfahrens auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vorläufig selbst zu tragen (Paragraph 393, Absatz eins, EO)."

Die gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen (§ 393 Abs 1 EO).Die gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen (Paragraph 393, Absatz eins, EO).

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrem Gegner dessen mit Euro 143,16 bestimmte Rekurskosten (darin Euro 23,86 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt Euro 20.000,--. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Mit der angefochtenen einstweiligen Verfügung verpflichtete das Erstgericht den Gegner der Gefährdeten als Nachzahlung auf den einstweiligen Mietzins einen Betrag von Euro 1.763,94 binnen 14 Tagen sowie ab sofort bis zur rechtskräftigen Beendigung des zugleich eingeleiteten streitigen Verfahrens über den tatsächlichen Mietzinsrückstand einen einstweiligen monatlichen Mietzins in Höhe von Euro 463,99 jeweils am 1. eines jeden Monates beginnend mit 1.7.2005 zu bezahlen. Es behielt im Übrigen die Kostenentscheidung der Entscheidung in der Hauptsache vor.

Dabei ging das Erstgericht davon aus, dass die Nutzfläche, das Vorliegen der Ausstattungskategorie A und die im Antragszeitpunkt vorgeschriebenen Betriebskosten sowie die Minderzahlungen aus den vorgelegten Urkunden ausreichend bescheinigt seien. Gemäß § 382f EO sei daher ein einstweiliger Mietzins dem Beklagten aufzutragen. Die Höhe richte sich dabei nach dem in § 45 MRG vorgesehenen Betrag zuzüglich des im Antragszeitpunkt gleichbleibenden Teilbetrages für Betriebskosten und öffentliche Abgaben nach § 21 Abs 3 MRG. Mit einer derartigen einstweiligen Verfügung könne einstweiliger Mietzins sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft begehrt werden, allerdings mangels ausdrücklicher Rückwirkungsanordnung nicht für Zeiträume vor Inkrafttreten dieser Bestimmung. Der Beklagte sei daher seit 1.1.2005 zu einem einstweiligen Mietzins von insgesamt Euro 2.783,94 zu verpflichten gewesen, auf welchen Betrag er jedoch für die Monate Jänner bis Juni 2005 gewidmete Zahlungen von Euro 1.020,-- geleistet habe, die für die Vergangenheit zu berücksichtigen seien. Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Rekurs des Beklagten und Gegners der Gefährdeten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Abänderungsantrag in Richtung ersatzloser Aufhebung der angefochtenen einstweiligen Verfügung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin und Gefährdete beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.Dabei ging das Erstgericht davon aus, dass die Nutzfläche, das Vorliegen der Ausstattungskategorie A und die im Antragszeitpunkt vorgeschriebenen Betriebskosten sowie die Minderzahlungen aus den vorgelegten Urkunden ausreichend bescheinigt seien. Gemäß Paragraph 382 f, EO sei daher ein einstweiliger Mietzins dem Beklagten aufzutragen. Die Höhe richte sich dabei nach dem in Paragraph 45, MRG vorgesehenen Betrag zuzüglich des im Antragszeitpunkt gleichbleibenden Teilbetrages für Betriebskosten und öffentliche Abgaben nach Paragraph 21, Absatz 3, MRG. Mit einer derartigen einstweiligen Verfügung könne einstweiliger Mietzins sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft begehrt werden, allerdings mangels ausdrücklicher Rückwirkungsanordnung nicht für Zeiträume vor Inkrafttreten dieser Bestimmung. Der Beklagte sei daher seit 1.1.2005 zu einem einstweiligen Mietzins von insgesamt Euro 2.783,94 zu verpflichten gewesen, auf welchen Betrag er jedoch für die Monate Jänner bis Juni 2005 gewidmete Zahlungen von Euro 1.020,-- geleistet habe, die für die Vergangenheit zu berücksichtigen seien. Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Rekurs des Beklagten und Gegners der Gefährdeten aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem Abänderungsantrag in Richtung ersatzloser Aufhebung der angefochtenen einstweiligen Verfügung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin und Gefährdete beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

Der Rekurs wendet sich gegen die gesamte einstweilige Verfügung und will damit argumentieren, dass auf Grund der Schäden der verfahrensgegenständlichen Wohnung laut Beklagtenvorbringen diese insgesamt als unbrauchbar zu qualifizieren sei. Für die Dauer des Vorhandenseins dieser Schäden sei die Wohnung der Kategorie "D" zu unterstellen. Zum Beweis dieses Vorbringens habe der Beklagte dem Gericht Lichtbildaufnahmen, welche den Zustand der Wohnung dokumentieren sollten, vorgelegt. Die einstweilige Verfügung übergehe das Vorbringen des Beklagten und die zum Beweis des Vorbringens vorgelegten Lichtbildaufnahmen. Rechtlich gesehen bewirke dieses Beklagtenvorbringen, dass entgegen dem Erfordernis für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 382f EO die Ausstattungskategorie der Wohnung weder unstrittig noch ausreichend bescheinigt sei.Der Rekurs wendet sich gegen die gesamte einstweilige Verfügung und will damit argumentieren, dass auf Grund der Schäden der verfahrensgegenständlichen Wohnung laut Beklagtenvorbringen diese insgesamt als unbrauchbar zu qualifizieren sei. Für die Dauer des Vorhandenseins dieser Schäden sei die Wohnung der Kategorie "D" zu unterstellen. Zum Beweis dieses Vorbringens habe der Beklagte dem Gericht Lichtbildaufnahmen, welche den Zustand der Wohnung dokumentieren sollten, vorgelegt. Die einstweilige Verfügung übergehe das Vorbringen des Beklagten und die zum Beweis des Vorbringens vorgelegten Lichtbildaufnahmen. Rechtlich gesehen bewirke dieses Beklagtenvorbringen, dass entgegen dem Erfordernis für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 382 f, EO die Ausstattungskategorie der Wohnung weder unstrittig noch ausreichend bescheinigt sei.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass der Beklagte eine Unbrauchbarkeit der Wohnung behauptet hat. Eine Bescheinigung für diese Behauptung wurde entgegen der Meinung des Rekurses jedoch nicht angetreten. Die vom Rekurs ins Treffen geführten Lichtbilder wurden im Verfahren nicht vorgelegt. Das Erstgericht ist daher zu Recht von den bescheinigten Anspruchsgrundlagen der Kategorie und der pauschal vorgeschriebenen Betriebskosten ausgegangen und hat das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten und Gegners der Gefährdeten über Schäden, die zu einer Mietzinsminderung führen könnten, nicht berücksichtigt. Der vom Erstgericht festgesetzte monatliche Mietzins von Euro 463,99 entspricht daher dem Kategoriemietzins zuzüglich der Betriebskosten gemäß § 382f EO.Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Richtig ist zwar, dass der Beklagte eine Unbrauchbarkeit der Wohnung behauptet hat. Eine Bescheinigung für diese Behauptung wurde entgegen der Meinung des Rekurses jedoch nicht angetreten. Die vom Rekurs ins Treffen geführten Lichtbilder wurden im Verfahren nicht vorgelegt. Das Erstgericht ist daher zu Recht von den bescheinigten Anspruchsgrundlagen der Kategorie und der pauschal vorgeschriebenen Betriebskosten ausgegangen und hat das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten und Gegners der Gefährdeten über Schäden, die zu einer Mietzinsminderung führen könnten, nicht berücksichtigt. Der vom Erstgericht festgesetzte monatliche Mietzins von Euro 463,99 entspricht daher dem Kategoriemietzins zuzüglich der Betriebskosten gemäß Paragraph 382 f, EO.

Berechtigt ist der Rekurs aber im Ergebnis hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung für die Vergangenheit. Das Rekursgericht kann sich nicht der erstgerichtlichen Rechtsansicht, die sich auf MGA EO14 Anm 5a zu § 382 EO stützt, anschließen. Im Gegensatz zum einstweiligen Unterhalt dient der einstweilige Mietzins nicht dazu, die Existenzgefährdung einer unmündigen oder pflegebefohlenen Person hintanzuhalten. Sinn und Aufgabe des einstweiligen Mietzinses ist es nur, für die unter Umständen lange Dauer eines Mietzins- und Räumungsverfahrens zu verhindern, dass der Mieter sich jeglicher Mietzinszahlungspflicht für die Dauer dieses Verfahrens entschlägt. Dementsprechend ist mangels einer ausdrücklichen Bestimmung, die eine Nachzahlung für die Vergangenheit vorsieht, ein einstweiliger Mietzins nur für nach Antragstellung fällige Mietzinse festzusetzen. Auch der Besondere Teil der Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum WohnaußStrBeglG BGBl I 2003/113 (zu Art 8: Z 6) geht davon aus, dass der einstweilige Mietzins nicht der Sicherung eines bestehenden Anspruches dient. In seiner Entscheidung vom 16.11.2005, 8 Ob 100/05x wies dementsprechend der OGH den Antrag auf einstweiligen Mietzins für die Vergangenheit ab. Der Antrag war bei bereits anhängigem Räumungsverfahren gestellt worden. Hieraus folgt, dass der Antrag hinsichtlich der Mietzinse für Dezember 2004 bis inklusive des bereits vor Antragstellung fälligen Mietzinses für Mai 2005 abzuweisen war und lediglich ein einstweiliger Mietzins beginnend mit 1.6.2005 festzusetzen ist.Berechtigt ist der Rekurs aber im Ergebnis hinsichtlich der Erlassung der einstweiligen Verfügung für die Vergangenheit. Das Rekursgericht kann sich nicht der erstgerichtlichen Rechtsansicht, die sich auf MGA EO14 Anmerkung 5a zu Paragraph 382, EO stützt, anschließen. Im Gegensatz zum einstweiligen Unterhalt dient der einstweilige Mietzins nicht dazu, die Existenzgefährdung einer unmündigen oder pflegebefohlenen Person hintanzuhalten. Sinn und Aufgabe des einstweiligen Mietzinses ist es nur, für die unter Umständen lange Dauer eines Mietzins- und Räumungsverfahrens zu verhindern, dass der Mieter sich jeglicher Mietzinszahlungspflicht für die Dauer dieses Verfahrens entschlägt. Dementsprechend ist mangels einer ausdrücklichen Bestimmung, die eine Nachzahlung für die Vergangenheit vorsieht, ein einstweiliger Mietzins nur für nach Antragstellung fällige Mietzinse festzusetzen. Auch der Besondere Teil der Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum WohnaußStrBeglG BGBl römisch eins 2003/113 (zu Artikel 8 :, Ziffer 6,) geht davon aus, dass der einstweilige Mietzins nicht der Sicherung eines bestehenden Anspruches dient. In seiner Entscheidung vom 16.11.2005, 8 Ob 100/05x wies dementsprechend der OGH den Antrag auf einstweiligen Mietzins für die Vergangenheit ab. Der Antrag war bei bereits anhängigem Räumungsverfahren gestellt worden. Hieraus folgt, dass der Antrag hinsichtlich der Mietzinse für Dezember 2004 bis inklusive des bereits vor Antragstellung fälligen Mietzinses für Mai 2005 abzuweisen war und lediglich ein einstweiliger Mietzins beginnend mit 1.6.2005 festzusetzen ist.

Dem Rekurs war daher teilweise Folge zu geben.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch im Falle eines erfolgreichen Rekurses oder einer erfolgreichen Rekursbeantwortung der Gefährdeten die vorläufige Kostentragung des § 393 Abs 1 EO zum Tragen kommt (E. Kodek in Angst EO § 393 Rz 1; JBl 1976, 534; EFSlg 37.089). Die Gefährdete ist zwar im vorliegenden Rekursverfahren weitgehend als obsiegend zu betrachten, aber hat dennoch ihre Kosten vorläufig selbst zu tragen. Hinsichtlich der Kosten ihres im Rekursverfahren nur zu einem Teil siegreichen Gegners war zunächst zu prüfen, welche Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist. Eine explizite Vorschrift für die Bewertung dieser einstweiligen Verfügung auf Bezahlung eines einstweiligen Mietzinses kennt das RATG nicht.Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass auch im Falle eines erfolgreichen Rekurses oder einer erfolgreichen Rekursbeantwortung der Gefährdeten die vorläufige Kostentragung des Paragraph 393, Absatz eins, EO zum Tragen kommt (E. Kodek in Angst EO Paragraph 393, Rz 1; JBl 1976, 534; EFSlg 37.089). Die Gefährdete ist zwar im vorliegenden Rekursverfahren weitgehend als obsiegend zu betrachten, aber hat dennoch ihre Kosten vorläufig selbst zu tragen. Hinsichtlich der Kosten ihres im Rekursverfahren nur zu einem Teil siegreichen Gegners war zunächst zu prüfen, welche Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist. Eine explizite Vorschrift für die Bewertung dieser einstweiligen Verfügung auf Bezahlung eines einstweiligen Mietzinses kennt das RATG nicht.

In Frage kommt die Bemessungsgrundlage für das Sicherungsverfahren nach § 13 lit b RATG und damit die zehnfache Jahresleistung (!) des einstweiligen Mietzinses (§ 58 Abs 1 JN iVm § 13 RATG). Das wäre für 10 Jahre der (aberkannte) vorläufige Mietzins, obwohl jener gemäß § 382f EO nur für die Zeit eines anhängigen Kündigungs- oder Räumungsverfahrens aufzutragen ist. Mehr als 2 Jahre wird dieses in der Regel auch bei komplizierten Sachverhalten nicht brauchen. Diese Bemessungsgrundlage, die leicht weit über jene des Räumungsverfahrens, das ja Voraussetzung ist, hinausgehen kann, steht daher in keinem Verhältnis zum untergeordneten Zweck dieser einstweiligen Verfügung.In Frage kommt die Bemessungsgrundlage für das Sicherungsverfahren nach Paragraph 13, Litera b, RATG und damit die zehnfache Jahresleistung (!) des einstweiligen Mietzinses (Paragraph 58, Absatz eins, JN in Verbindung mit Paragraph 13, RATG). Das wäre für 10 Jahre der (aberkannte) vorläufige Mietzins, obwohl jener gemäß Paragraph 382 f, EO nur für die Zeit eines anhängigen Kündigungs- oder Räumungsverfahrens aufzutragen ist. Mehr als 2 Jahre wird dieses in der Regel auch bei komplizierten Sachverhalten nicht brauchen. Diese Bemessungsgrundlage, die leicht weit über jene des Räumungsverfahrens, das ja Voraussetzung ist, hinausgehen kann, steht daher in keinem Verhältnis zum untergeordneten Zweck dieser einstweiligen Verfügung.

In Frage kommt auch die subsidiäre Bemessungsgrundlage des § 14 RATG (Euro 730,--), wenn sie sich nicht nach den vorangehenden Bestimmungen ermitteln lässt. Abgesehen davon, dass letztgenannte Voraussetzung nicht zutrifft, wird die starre, niedrige Bemessungsgrundlage hohen einstweiligen Mietzinsen für große Geschäftsobjekte nicht gerecht.In Frage kommt auch die subsidiäre Bemessungsgrundlage des Paragraph 14, RATG (Euro 730,--), wenn sie sich nicht nach den vorangehenden Bestimmungen ermitteln lässt. Abgesehen davon, dass letztgenannte Voraussetzung nicht zutrifft, wird die starre, niedrige Bemessungsgrundlage hohen einstweiligen Mietzinsen für große Geschäftsobjekte nicht gerecht.

Aus mehreren Gründen empfiehlt sich die (zumindest analoge) Anwendung des gerade für Bestandstreitigkeiten konzipierten § 10 Z 2 RATG. Zunächst ist es die strikte Bindung an die Dauer des Kündigungs- und Räumungsverfahrens. Weiters die bloße Hilfsfunktion, dass der einstweilige Mietzins der materiellen Zahlungspflicht nicht entsprechen muss. Aber auch, dass der Wert jener Hilfsfunktion nicht höher als jener des gesamten Bestandverhältnisses sein kann. Letztlich weist § 10 Z 2 RATG die Möglichkeit auf, für Wohnungen auf standardisierte Bemessungsgrundlagen zurückzugreifen und bei Geschäftsobjekten dennoch den höheren Jahresmietzins (1 Jahr!) heranzuziehen.Aus mehreren Gründen empfiehlt sich die (zumindest analoge) Anwendung des gerade für Bestandstreitigkeiten konzipierten Paragraph 10, Ziffer 2, RATG. Zunächst ist es die strikte Bindung an die Dauer des Kündigungs- und Räumungsverfahrens. Weiters die bloße Hilfsfunktion, dass der einstweilige Mietzins der materiellen Zahlungspflicht nicht entsprechen muss. Aber auch, dass der Wert jener Hilfsfunktion nicht höher als jener des gesamten Bestandverhältnisses sein kann. Letztlich weist Paragraph 10, Ziffer 2, RATG die Möglichkeit auf, für Wohnungen auf standardisierte Bemessungsgrundlagen zurückzugreifen und bei Geschäftsobjekten dennoch den höheren Jahresmietzins (1 Jahr!) heranzuziehen.

Die Entscheidung für die Anwendung des § 10 Z 2 RATG bringt die nächste Frage nach der Quote des Erfolges des Antragsgegners mit seinem Rekurs. Der Antragsgegner obsiegte ein 1/2 Jahr weniger vorläufigen Mietzins, unterlag aber mit der grundsätzlichen Zahlungspflicht ab 1.6.2005. Davon ausgehend, dass derartige Verfahren in 2 Jahren zu erledigen sind, obsiegte der Antragsgegner mit einem Viertel. Anders als nach § 43 Abs 1 ZPO ist im Sicherungsverfahren der Erfolg des Antragsgegners bei Abwehr des Sicherungsanspruches (und nicht die Gegenüberstellung der Erfolgsquoten) maßgebend, weil ein Kostenersatz an die gefährdete Partei nicht in Frage kommt (Kodek in Angst EO Rz 5 zu § 393). Damit war dem Antragsgegner 1/4 seiner Rekurskosten zuzusprechen. Der Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil zu 8 Ob 100/05x die einzig relevante und zugleich revisible Frage des einstweiligen Mietzinses für die Vergangenheit (schon) gelöst wurde. Landesgericht für ZRS WienDie Entscheidung für die Anwendung des Paragraph 10, Ziffer 2, RATG bringt die nächste Frage nach der Quote des Erfolges des Antragsgegners mit seinem Rekurs. Der Antragsgegner obsiegte ein 1/2 Jahr weniger vorläufigen Mietzins, unterlag aber mit der grundsätzlichen Zahlungspflicht ab 1.6.2005. Davon ausgehend, dass derartige Verfahren in 2 Jahren zu erledigen sind, obsiegte der Antragsgegner mit einem Viertel. Anders als nach Paragraph 43, Absatz eins, ZPO ist im Sicherungsverfahren der Erfolg des Antragsgegners bei Abwehr des Sicherungsanspruches (und nicht die Gegenüberstellung der Erfolgsquoten) maßgebend, weil ein Kostenersatz an die gefährdete Partei nicht in Frage kommt (Kodek in Angst EO Rz 5 zu Paragraph 393,). Damit war dem Antragsgegner 1/4 seiner Rekurskosten zuzusprechen. Der Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil zu 8 Ob 100/05x die einzig relevante und zugleich revisible Frage des einstweiligen Mietzinses für die Vergangenheit (schon) gelöst wurde. Landesgericht für ZRS Wien

1040 Wien, Schwarzenbergplatz 11