TE OGH 2005/11/29 10Ob121/05z

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gert L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Harald R. Jahn, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Kurt G*****, vertreten durch Dr. Lothar Schottenhamml, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens AZ 14 Cg 242/95p des Handelsgerichtes Wien (Streitwert EUR 236.186,71 sA), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18. Juli 2005, GZ 1 R 72/05y-48, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Als Verfahrensfehler, der die Zulassung der ordentlichen Revision rechtfertige, wird von der Revisionswerberin vor allem neuerlich der Umstand gerügt, dass das Erstgericht bei seiner Entscheidung das Vorbringen der klagenden Partei in ihren verbesserten Schriftsätzen ON 20, 21, 22 und 26 sowie im Schriftsatz ON 34 nicht berücksichtigt habe. Die Vorgangsweise des Erstgerichtes stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Rechtes auf ein faires Verfahren iSd Art 6 EMRK und damit einen Nichtigkeitsgrund dar. Es liege auch eine Verletzung der Manuduktionspflicht vor, weil der Verhandlungsrichter das Nichtvorliegen dieser Schriftsätze mit der klagenden Partei nicht erörtert habe.Als Verfahrensfehler, der die Zulassung der ordentlichen Revision rechtfertige, wird von der Revisionswerberin vor allem neuerlich der Umstand gerügt, dass das Erstgericht bei seiner Entscheidung das Vorbringen der klagenden Partei in ihren verbesserten Schriftsätzen ON 20, 21, 22 und 26 sowie im Schriftsatz ON 34 nicht berücksichtigt habe. Die Vorgangsweise des Erstgerichtes stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Rechtes auf ein faires Verfahren iSd Artikel 6, EMRK und damit einen Nichtigkeitsgrund dar. Es liege auch eine Verletzung der Manuduktionspflicht vor, weil der Verhandlungsrichter das Nichtvorliegen dieser Schriftsätze mit der klagenden Partei nicht erörtert habe.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung eine dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr wahrgenommen werden kann, wenn diese angebliche Nichtigkeit im Berufungsverfahren von den Parteien gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint wurde (MGA, ZPO15 § 503 E 6 f mwN). Auf die richtige Bezeichnung des Berufungsgrundes kommt es dabei nicht an (E. Kodek in Rechberger, ZPO2 § 471 Rz 4). Die klagende Partei wiederholt in ihren Revisionsausführungen - in den wesentlichen Passagen wortgleich - ihr bereits in der Berufung unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstattetes Vorbringen, das Erstgericht habe bei seiner Entscheidung in unzulässiger Weise ihr Vorbringen in ihren verbesserten Schriftsätzen sowie im Schriftsatz ON 34 nicht berücksichtigt. Inhaltlich wurde damit also auch eine Berufung wegen Nichtigkeit (Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtberücksichtigung des in den erwähnten Schriftsätzen enthaltenen Vorbringens) ausgeführt.Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung eine dem Erstgericht unterlaufene Nichtigkeit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr wahrgenommen werden kann, wenn diese angebliche Nichtigkeit im Berufungsverfahren von den Parteien gerügt, vom Berufungsgericht aber verneint wurde (MGA, ZPO15 Paragraph 503, E 6 f mwN). Auf die richtige Bezeichnung des Berufungsgrundes kommt es dabei nicht an (E. Kodek in Rechberger, ZPO2 Paragraph 471, Rz 4). Die klagende Partei wiederholt in ihren Revisionsausführungen - in den wesentlichen Passagen wortgleich - ihr bereits in der Berufung unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstattetes Vorbringen, das Erstgericht habe bei seiner Entscheidung in unzulässiger Weise ihr Vorbringen in ihren verbesserten Schriftsätzen sowie im Schriftsatz ON 34 nicht berücksichtigt. Inhaltlich wurde damit also auch eine Berufung wegen Nichtigkeit (Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtberücksichtigung des in den erwähnten Schriftsätzen enthaltenen Vorbringens) ausgeführt.

Diesem Vorbringen hielt das Berufungsgericht entgegen, dass die zur Verbesserung zurückgestellten Schriftsätze in der Verhandlung nicht vorgetragen worden seien und deren Inhalt daher nicht Aktenbestandteil sei, auch wenn sie vor der Rückstellung bereits im Akt einjournalisiert gewesen seien. Dem Erstgericht sei in diesem Zusammenhang aber auch keine Verletzung der Anleitungspflicht gemäß § 182 ZPO zur Last zu legen, da es die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert und den Klagevertreter auch erneut aufgefordert habe, sein Vorbringen zu präzisieren. Es wäre Aufgabe des Klagevertreters gewesen, zumindest zu diesem Zeitpunkt die Schriftsätze vorzutragen. Der Klagevertreter hätte den Inhalt der verbesserten Schriftsätze in der Verhandlung vortragen müssen, damit deren Inhalt Prozessstoff geworden wäre. Das Berufungsgericht verneinte damit im Hinblick auf die von der klagenden Partei gerügte Vorgangsweise des Erstgerichtes nicht nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sondern auch eine mögliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtberücksichtigung des in den erwähnten Schriftsätzen von der klagenden Partei erstatteten Vorbringens.Diesem Vorbringen hielt das Berufungsgericht entgegen, dass die zur Verbesserung zurückgestellten Schriftsätze in der Verhandlung nicht vorgetragen worden seien und deren Inhalt daher nicht Aktenbestandteil sei, auch wenn sie vor der Rückstellung bereits im Akt einjournalisiert gewesen seien. Dem Erstgericht sei in diesem Zusammenhang aber auch keine Verletzung der Anleitungspflicht gemäß Paragraph 182, ZPO zur Last zu legen, da es die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert und den Klagevertreter auch erneut aufgefordert habe, sein Vorbringen zu präzisieren. Es wäre Aufgabe des Klagevertreters gewesen, zumindest zu diesem Zeitpunkt die Schriftsätze vorzutragen. Der Klagevertreter hätte den Inhalt der verbesserten Schriftsätze in der Verhandlung vortragen müssen, damit deren Inhalt Prozessstoff geworden wäre. Das Berufungsgericht verneinte damit im Hinblick auf die von der klagenden Partei gerügte Vorgangsweise des Erstgerichtes nicht nur eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sondern auch eine mögliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nichtberücksichtigung des in den erwähnten Schriftsätzen von der klagenden Partei erstatteten Vorbringens.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verneinung der Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens und der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Erstgericht kann somit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden (vgl MGA, ZPO15 § 503 E 6 und 36 mwN). Auch sonst werden in der außerordentlichen Revision keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung aufgezeigt (§ 510 Abs 3 ZPO).Die vom Berufungsgericht vorgenommene Verneinung der Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens und der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Erstgericht kann somit vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüft werden vergleiche MGA, ZPO15 Paragraph 503, E 6 und 36 mwN). Auch sonst werden in der außerordentlichen Revision keine Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung aufgezeigt (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).