TE OGH 2005/12/15 15Os127/05y

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Gomez Reyes als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernd Johann R***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teils begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. September 2005, GZ 12 Hv 111/05z-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 15. Dezember 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Hon. Prof. Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Gomez Reyes als Schriftführer, in der Strafsache gegen Bernd Johann R***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, teils begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB, und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. September 2005, GZ 12 Hv 111/05z-53, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Bernd Johann R***** wurde der Verbrechen (I) nach § 28 Abs 2 zweiter Fall, Abs 3 erster Fall, Abs 4 Z 3 SMG, teilweise begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB, und (II) nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG schuldig erkannt.Bernd Johann R***** wurde der Verbrechen (römisch eins) nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter Fall, Absatz 3, erster Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, teilweise begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB, und (römisch II) nach Paragraph 28, Absatz 2, vierter Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (I) gewerbsmäßig in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) übersteigenden Menge eingeführt, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Johannes W***** in vier Fahrten von 4. Juni bis 24. September 2004 eine insgesamt nicht näher bekannte, aber jedenfalls 500 g übersteigende Menge Kokain mit dem PKW von Rotterdam nach Österreich schmuggelte, wobei es hinsichtlich der sichergestellten Menge von 499,8 g Kokain (welche zumindest 442,4 g Reinsubstanz Kokainhydrochlorid beinhaltete) beim Versuch blieb,Danach hat er den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift (römisch eins) gewerbsmäßig in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) übersteigenden Menge eingeführt, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten Johannes W***** in vier Fahrten von 4. Juni bis 24. September 2004 eine insgesamt nicht näher bekannte, aber jedenfalls 500 g übersteigende Menge Kokain mit dem PKW von Rotterdam nach Österreich schmuggelte, wobei es hinsichtlich der sichergestellten Menge von 499,8 g Kokain (welche zumindest 442,4 g Reinsubstanz Kokainhydrochlorid beinhaltete) beim Versuch blieb,

(II) in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) in Verkehr gesetzt, indem er zwischen 4. Juni und 14. August 2004 in Steyr und anderen Orten 45 g Kokain dem abgesondert verfolgten Johannes W***** als Entlohnung für die Schmuggelfahrten übergab, und im Zeitraum 1999 bis Jänner 2005 in Schwanberg und anderen Orten 29 lines Kokain und 5 g Kokain den abgesondert verfolgten Johannes W*****, Nina D***** und Marco G***** unentgeltlich zur Verfügung stellte.(römisch II) in einer großen Menge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) in Verkehr gesetzt, indem er zwischen 4. Juni und 14. August 2004 in Steyr und anderen Orten 45 g Kokain dem abgesondert verfolgten Johannes W***** als Entlohnung für die Schmuggelfahrten übergab, und im Zeitraum 1999 bis Jänner 2005 in Schwanberg und anderen Orten 29 lines Kokain und 5 g Kokain den abgesondert verfolgten Johannes W*****, Nina D***** und Marco G***** unentgeltlich zur Verfügung stellte.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5 a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Die Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit dem Vorbringen, das Erstgericht hätte die (den Angeklagten entlasteten) Aussage des Zeugen Johannes W***** in der Hauptverhandlung und nicht diejenige (den Angeklagten belastende) vor den Zollbehörden seinen Erwägungen zugrunde legen müssen, auch die Telefonkontakte mit W***** könnten nicht als Nachweis im Sinne der Anklage angesehen werden, unter eigenständiger Wertung dem Angeklagten für seinen Standpunkt günstig scheinender selektiv hervorgehobener Beweisergebnisse die Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen in Zweifel zu ziehen. Damit vermag die Beschwerde, ebensowenig wie mit dem Einwand, im Hinblick auf die vom Angeklagten mit dem Leihwagen zurückgelegten 2.150 Kilometer wäre die behauptete Fahrt nach Holland samt den anfallenden Nebenstrecken nicht zu bewältigen gewesen, keine sich aus den Akten ergebenden erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken. Insoweit die Beschwerde behauptet, es finde sich „keine nachvollziehbare Begründung in der angeführten Entscheidung, warum den Zeugenaussagen nicht zu folgen war" (inhaltlich Z 5), lässt sie die deutliche und bestimmte Bezeichnung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien eines ebenso bezeichneten Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz, WK-StPO § 285d Rz 10).Die Tatsachenrüge (Ziffer 5 a,) vermag mit dem Vorbringen, das Erstgericht hätte die (den Angeklagten entlasteten) Aussage des Zeugen Johannes W***** in der Hauptverhandlung und nicht diejenige (den Angeklagten belastende) vor den Zollbehörden seinen Erwägungen zugrunde legen müssen, auch die Telefonkontakte mit W***** könnten nicht als Nachweis im Sinne der Anklage angesehen werden, unter eigenständiger Wertung dem Angeklagten für seinen Standpunkt günstig scheinender selektiv hervorgehobener Beweisergebnisse die Glaubwürdigkeit des Belastungszeugen in Zweifel zu ziehen. Damit vermag die Beschwerde, ebensowenig wie mit dem Einwand, im Hinblick auf die vom Angeklagten mit dem Leihwagen zurückgelegten 2.150 Kilometer wäre die behauptete Fahrt nach Holland samt den anfallenden Nebenstrecken nicht zu bewältigen gewesen, keine sich aus den Akten ergebenden erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu wecken. Insoweit die Beschwerde behauptet, es finde sich „keine nachvollziehbare Begründung in der angeführten Entscheidung, warum den Zeugenaussagen nicht zu folgen war" (inhaltlich Ziffer 5,), lässt sie die deutliche und bestimmte Bezeichnung eines Sachverhaltes vermissen, der den Prüfungskriterien eines ebenso bezeichneten Nichtigkeitsgrundes entspricht (Ratz, WK-StPO Paragraph 285 d, Rz 10).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) orientiert sich mit der Behauptung, der Verurteilung des Angeklagten zu Faktum 2 des Urteilsspruchs betreffend den Deliktszeitraum 1999 bis zu seiner Verhaftung im Jahr 2002 stehe das Verfolgungshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen, weil er mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Dezember 2003, AZ 21 Hv 183/02, bereits wegen der Weitergabe von Suchtmitteln an namentlich nicht genannte Abnehmer in dem genannten Zeitraum gemäß § 28 Abs 2 SMG verurteilt worden sei, zum einen nicht an dem gesamten Urteilssubstrat, wonach der Angeklagte dem abgesondert verfolgten Johannes W***** (zu Faktum 2) 5 g Kokain im Frühjahr 2004 überlassen (US 2, 5 und 9) und den abgesondert verfolgten Nina D***** und Marco G***** 29 lines Kokain unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Zum anderen legt sie, indem sie das oben bezeichnete Urteil lediglich pauschal anspricht, nicht dar, auf Grund welchen nicht durch Feststellungen geklärten, aber indizierten Sachverhaltes eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses einen Ausnahmesatz bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (WK-StPO § 281 Rz 600). Dies wäre aber im Hinblick auf den Urteilsinhalt zum AZ 21 Hv 183/02 des Landesgerichtes Linz, wonach von einer entgeltlichen Zurverfügungstellung des Kokains (durch Verkauf) und die gegenständliche Verurteilung, wo unter Faktum 2 von einer untentgeltlichen Weitergabe im genannten Zeitzeitraum ausgegangen wird, zur Einhaltung der von der Prozessordnung geforderten Voraussetzungen bei Geltendmachung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes geboten gewesen (WK-StPO § 281 Rz 584, 600). Soweit unter diesem Nichtigkeitsgrund (inhaltlich Z 11) eingewendet wird, „selbst wenn man davon ausginge, dass diese Tathandlungen nicht Gegenstand dieses" (gemeint 21 Hv 183/02 des Landesgerichtes Linz) "Verfahrens gewesen wären, hätte allenfalls zur seinerzeitigen Verurteilung eine Zusatzstrafe verhängt werden können", verkennt die Beschwerde, dass im Hinblick auf die auch zeitlich nach dem zitierten Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Dezember 2003 liegenden, hier abgeurteilten Taten eine Zusatzstrafe gar nicht in Betracht gekommen wäre (vgl Ratz in WK2 § 31 Rz 2).Die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera b,) orientiert sich mit der Behauptung, der Verurteilung des Angeklagten zu Faktum 2 des Urteilsspruchs betreffend den Deliktszeitraum 1999 bis zu seiner Verhaftung im Jahr 2002 stehe das Verfolgungshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegen, weil er mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Dezember 2003, AZ 21 Hv 183/02, bereits wegen der Weitergabe von Suchtmitteln an namentlich nicht genannte Abnehmer in dem genannten Zeitraum gemäß Paragraph 28, Absatz 2, SMG verurteilt worden sei, zum einen nicht an dem gesamten Urteilssubstrat, wonach der Angeklagte dem abgesondert verfolgten Johannes W***** (zu Faktum 2) 5 g Kokain im Frühjahr 2004 überlassen (US 2, 5 und 9) und den abgesondert verfolgten Nina D***** und Marco G***** 29 lines Kokain unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Zum anderen legt sie, indem sie das oben bezeichnete Urteil lediglich pauschal anspricht, nicht dar, auf Grund welchen nicht durch Feststellungen geklärten, aber indizierten Sachverhaltes eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses einen Ausnahmesatz bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (WK-StPO Paragraph 281, Rz 600). Dies wäre aber im Hinblick auf den Urteilsinhalt zum AZ 21 Hv 183/02 des Landesgerichtes Linz, wonach von einer entgeltlichen Zurverfügungstellung des Kokains (durch Verkauf) und die gegenständliche Verurteilung, wo unter Faktum 2 von einer untentgeltlichen Weitergabe im genannten Zeitzeitraum ausgegangen wird, zur Einhaltung der von der Prozessordnung geforderten Voraussetzungen bei Geltendmachung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes geboten gewesen (WK-StPO Paragraph 281, Rz 584, 600). Soweit unter diesem Nichtigkeitsgrund (inhaltlich Ziffer 11,) eingewendet wird, „selbst wenn man davon ausginge, dass diese Tathandlungen nicht Gegenstand dieses" (gemeint 21 Hv 183/02 des Landesgerichtes Linz) "Verfahrens gewesen wären, hätte allenfalls zur seinerzeitigen Verurteilung eine Zusatzstrafe verhängt werden können", verkennt die Beschwerde, dass im Hinblick auf die auch zeitlich nach dem zitierten Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Dezember 2003 liegenden, hier abgeurteilten Taten eine Zusatzstrafe gar nicht in Betracht gekommen wäre vergleiche Ratz in WK2 Paragraph 31, Rz 2).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO, zum Teil iVm § 285a Z 2 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO). Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf § 390a StPO.Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO, zum Teil in Verbindung mit Paragraph 285 a, Ziffer 2, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufungen folgt (Paragraph 285 i, StPO). Kostenersatzpflicht des Angeklagten beruht auf Paragraph 390 a, StPO.