TE OGH 2005/12/16 9ObA29/05p

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Hradil und die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Harald M*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl und andere, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Mag. B***** P***** Wirtschaftstreuhand GmbH, *****, vertreten durch Dr. Elmar Ther, Rechtsanwalt in Villach, wegen EUR 18.034,16 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. Dezember 2004, GZ 7 Ra 81/04t-15, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Februar 2004, GZ 34 Cga 146/03a-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger war seit 1. 9. 1988 bei dem am 7. 2. 2002 verstorbenen Steuerberater Mag. Franz P***** als Bilanzbuchhalter beschäftigt. Anfang 2002 wurde dessen Steuerberatungskanzlei in die Mag. B. P***** und Mag. F. P***** Steuerberatungsgesellschaft mbH eingebracht, sodass diese als Dienstgeberin fungierte. In der Folge wurde die Firma der Gesellschaft auf die der jetzt Beklagten abgeändert.

Mit Schreiben vom 6. 2. 2003 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis des Klägers zum 31. 5. 2003. Am 19. 3. 2003 wurde der Kläger entlassen.

Einer der seinerzeit von Mag. F. P***** in die gemeinsame Kanzlei eingebrachten Klienten betrieb ein Franchiseunternehmen. Dieser Klient war als Franchisenehmer der Franchisegeberin verpflichtet und hatte deren Vorgaben zu erfüllen. Im März 2002 erfuhr die Geschäftsführerin der Beklagten, dass bisher für den Klienten immer zwei Bilanzen erstellt worden waren, nämlich solche, die sich in der Gewinn- und Verlustrechnung unterschieden. Die eine Bilanz war für den „Mutterkonzern" (= Franchisegeber), die andere Bilanz für das Finanzamt bestimmt. Die Geschäftsführerin der Beklagten lehnte eine solche Vorgangsweise sowohl gegenüber dem Klienten als auch gegenüber dem Kläger, der der zuständige Sachbearbeiter war, ab. Der Kläger versuchte zwar die Geschäftsführerin davon zu überzeugen, dass es kein Problem sei, zwei unterschiedliche Gewinn- und Verlustrechnungen bzw Bilanzen zu erstellen, doch beharrte die Geschäftsführerin der Beklagten auf ihrer ablehnenden Haltung.

Ende Jänner 2003 begann der Kläger, die Bilanz 2002 für den Klienten zu erstellen. Ende Februar sah die Geschäftsführerin der Beklagten anlässlich einer Akteneinsicht, dass es wieder zwei Bilanzentwürfe gab, wobei auf einem der Name der Franchisegeberin stand. Bei den einzelnen Positionen war der Vermerk „umbuchen für Konzern" angebracht, so zB bei einer Position mit der Bezeichnung „Leasing" und bei einer Position mit der Bezeichnung „Kassendifferenz". Auf die Frage der Geschäftsführerin nach der Bedeutung dieser Positionen erwiderte ihr der Kläger, dass diese aus Differenzen für Abschreibungen resultieren. Es seien nämlich dem „Konzern" (= Franchisegeberin) unrichtige monatliche Abschreibungen gemeldet worden, sodass die Addition dieser Beträge nicht mit der steuerlichen Abschreibungssumme übereingestimmt habe. Die Geschäftsführerin wies darauf den Kläger an, dass dies nicht als „Leasingaufwand" bezeichnet werden könne, sondern als „sonstiger Aufwand". Da die Geschäftsführerin dem Kläger misstraute und insbesondere ein Zusammenspiel mit dem Klienten vermutete, ließ sie im Arbeitsraum des Klägers eine Abhöranlage installieren, welche am 4. 3. 2003 in Tätigkeit gesetzt wurde. An diesem Tage fand eine Bilanzbesprechung der Geschäftsführerin mit dem Klienten statt. Jene erklärte dem Klienten, dass sie unrichtige Umbuchungen (nämlich von Abschreibungsdifferenzen auf Leasingaufwand und weitere vorgesehene Summen betreffend Umbuchungen von Kassendifferenzen auf sozialen Aufwand und von Beteiligungserträgen auf Zinserträge) nicht durchführen werde. Damit zeigte sich der Klient zunächst einverstanden. Nach dem Grund der Umbuchungen gefragt, verwies der Klient auf den Kläger als Sachbearbeiter. Dieser wurde zur Besprechung beigezogen und erklärte der Geschäftsführerin den Grund der Umbuchungen wie oben geschildert. Nachdem die Geschäftsführerin den Raum des Klägers verlassen hatte, machten sich dieser und der Klient über die Ängstlichkeit der Geschäftsführerin lustig. Der Kläger äußerte, dass er infolge des Auftrages zwar verpflichtet sei, die vom Klienten gewollten Umbuchungen wieder rückgängig zu machen. Doch gab er diesem den Rat, selbst bei der Geschäftsführerin vorzusprechen und dieser zu sagen, dass er (= der Klient) mit der Bilanz so nichts anfangen könne. Dieses Gespräch vom 4. 3. 2003 wurde aufgezeichnet. Die Geschäftsführerin gab jedoch diese und die folgenden Aufzeichnungen erst am 15. 3. 2003 dem Unternehmen, welches die Überwachungsanlage installiert hatte, zur Auswertung. Selbst war ihr dies nicht möglich.

Die Geschäftsführerin unterzog nach dem Bilanzgespräch den vom Kläger erstellten Bilanzentwurf einer gründlicheren Untersuchung und bemerkte, dass die Position „Leasingaufwand" gar nichts mit Abschreibungen zu tun hatte, sondern nur als Tarnung dafür dienen sollte, dass Vorgaben des „Mutterkonzerns" nicht erfüllt worden waren. So war zB mehr an Geschäftsführergehalt ausbezahlt worden, als dies den Vorgaben entsprach und war daher zunächst auf die nicht voll ausgeschöpfte Position „Sozialaufwand" verbucht worden. Da dies aber nicht ausreichte, um die Überzahlungen unterzubringen, wurde der Rest auf die Position „Leasingaufwand" verbucht, obwohl ein solcher gar nicht entstanden war. Die Geschäftsführerin beauftragte daher den Kläger, diese Umbuchungen wieder aufzulösen. Der Kläger weigerte sich zunächst und ersuchte die Geschäftsführerin, vorher mit dem Klienten zu sprechen. Dies lehnte diese mit dem Hinweis ab, dass der Kläger bei ihr angestellt sei und daher die Umbuchungen so vorzunehmen habe, wie sie es wolle. Während die Geschäftsführerin auf ihre Haftung gegenüber dem „Mutterkonzern" verwies, entgegnete der Kläger, dass es „vorher immer so gemacht worden sei". Dennoch führte der Kläger die angeordneten Rück- bzw Umbuchungen durch und stellte die Endbilanz einschließlich der Steuererklärung fertig. Im Anschluss daran wurden diese Unterlagen dem Klienten übermittelt. Dieser erschien am 12. 3. 2003 in Begleitung seines Rechtsanwalts in der Kanzlei der Beklagten. Der Klient sagte, dass er mit diesem Jahresabschluss „so nichts anfangen könne" und verlangte neuerlich die schon im ursprünglichen Entwurf vorgesehenen „Umbuchungen". Dies lehnte die Geschäftsführerin ab, wobei sie insbesondere auf ihre Haftung verwies. Der Rechtsanwalt des Klienten schlug vor, dass der Klient eine Haftungserklärung gegenüber der Geschäftsführerin abgeben könne. Diese beharrte jedoch darauf, dass eine solche Buchung nicht gemacht werde. Da der Klient mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden war und der Geschäftsführerin Vorwürfe machte, legte diese namens der Beklagten die Vollmacht zurück. Der Klient verwies die Geschäftsführerin sinngemäß darauf, dass sie es zu verantworten habe, wenn bis Ende März keine neue Bilanz zustande käme. Danach ordnete die Klägerin an, die Unterlagen, welche dem Klienten zustünden, zur Absendung vorzubereiten. Im Anschluss daran kam es zu einem - wieder durch die Abhöranlage aufgenommenen - Telefongespräch zwischen dem Kläger und dem Klienten, anlässlich dessen der Kläger dem Klienten den Rat gab, dass „jemand anderer ohnedies auf einfache Weise die Umbuchungen wieder in den vorigen (Anmerkung: von der Beklagten nicht akzeptierten) Stand bringen könne".

Am 15. 3. 2003 gab die Geschäftsführerin der Beklagten die Kassetten mit den Audioaufnahmen zur Auswertung außer Haus und erhielt diese am 18. 3. 2003 auf CD überspielt zurück und hörte diese noch am Abend des 18. 3. 2003 an. Dabei hörte sie sowohl den Inhalt des Gespräches vom 4. 3. 2003 als auch des letztgenannten Telefongesprächs zwischen Kläger und dem Klienten. Da sie aufgrund dieser Gespräche annahm, dass der Kläger mit dem Klienten hinter ihrem Rücken gemeinsame Sache mache und es zur Ausgabe einer gefälschten Bilanz kommen könne, welche nicht ihren Anweisungen entsprach, fasste sie den Entschluss, den Kläger zu entlassen und tat dies auch am 19. 3. 2003.

Mit seiner Klage begehrte der Kläger Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung und Abfertigung mit der Begründung, dass die Entlassung unberechtigt erfolgt sei.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren nur dem Grunde nach und wendete ein, dass das Verhalten des Klägers den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 AngG darstelle. Er sei daher zu Recht entlassen worden.Die Beklagte bestritt das Klagebegehren nur dem Grunde nach und wendete ein, dass das Verhalten des Klägers den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nach Paragraph 27, Ziffer eins, AngG darstelle. Er sei daher zu Recht entlassen worden.

In der Folge (AS 25) brachte der Kläger vor, dass der Inhalt des vermeintlich am 4. 3. 2003 geführten Gespräches für eine erst am 19. 3. 2003 erfolgte Entlassung jedenfalls als verspätet zu werten sei. Insbesondere werde bestritten, dass der diesbezügliche Gesprächsinhalt der Geschäftsführerin der Beklagten erst am 18. 3. 2003 zur Kenntnis gelangt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es verneinte das Vorliegen eines Entlassungsgrundes iSd § 27 Z 1 AngG. Der Kläger habe nur versucht, den Wünschen des Klienten nachzukommen, dieser Umstand sei der Geschäftsführerin der Beklagten auch schon vor Abhören der Audiobänder bekannt gewesen, sie habe daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse mehr gewinnen können. Selbst wenn man von einem Entlassungsgrund ausgehen wolle, habe die Beklagte ihr Entlassungsrecht durch Zuwarten verwirkt.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es verneinte das Vorliegen eines Entlassungsgrundes iSd Paragraph 27, Ziffer eins, AngG. Der Kläger habe nur versucht, den Wünschen des Klienten nachzukommen, dieser Umstand sei der Geschäftsführerin der Beklagten auch schon vor Abhören der Audiobänder bekannt gewesen, sie habe daraus keine wesentlichen neuen Erkenntnisse mehr gewinnen können. Selbst wenn man von einem Entlassungsgrund ausgehen wolle, habe die Beklagte ihr Entlassungsrecht durch Zuwarten verwirkt.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinne einer Klageabweisung ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund des § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG, wenn nicht sogar erster Tatbestand, verwirklicht habe. Die Entlassung sei auch nicht verspätet ausgesprochen worden. Es sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil der Frage der Verfristung einer Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit erhebliche Bedeutung zukomme, wenn ein solcher Verfristungseinwand nur „eingeschränkt" erhoben worden sei.Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinne einer Klageabweisung ab. Es vertrat die Auffassung, dass der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund des Paragraph 27, Ziffer eins, dritter Tatbestand AngG, wenn nicht sogar erster Tatbestand, verwirklicht habe. Die Entlassung sei auch nicht verspätet ausgesprochen worden. Es sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil der Frage der Verfristung einer Entlassung wegen Vertrauensunwürdigkeit erhebliche Bedeutung zukomme, wenn ein solcher Verfristungseinwand nur „eingeschränkt" erhoben worden sei.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dass Ersturteil wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revision ist entgegen dem dem Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch (§ 508a ZPO) nicht zulässig.Die Revision ist entgegen dem dem Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch (Paragraph 508 a, ZPO) nicht zulässig.

Zur Mängelrüge:

Das Erstgericht stellte unbekämpft fest (S 5 und 6 in ON 11), dass der Kläger zwei unterschiedliche Bilanzentwürfe für das Jahr 2002 erstellt hatte, wobei einer für den „Mutterkonzern" bestimmt war, der auch Vermerke dahin enthielt, dass „für den Konzern" Umbuchungen erfolgen sollten. Der Schluss des Berufungsgerichtes, dass es sich beim zweiten Entwurf um den für das Finanzamt bestimmten handelte, ist zwar naheliegend, wurde jedoch in dieser Form nicht festgestellt. Darauf kommt es aber letztlich nicht an, weil das Berufungsgericht seine rechtlichen Folgerungen nur auf die Geschehnisse betreffend den unter Missachtung der Bilanzwahrheit erstellten Entwurf für den „Mutterkonzern" stützte. Ein erheblicher Mangel des Berufungsverfahrens lässt sich darin jedenfalls nicht erkennen.

Zur Rechtsrüge:

Obwohl das Berufungsgericht nicht von einer Verfristung des Entlassungsrechts ausgeht, erachtet es dennoch für prüfenswert, ob dem nur für den 4. 3. 2003 erhobene Verspätungseinwand Relevanz zukommt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann darin jedoch im Ergebnis keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO liegen:Obwohl das Berufungsgericht nicht von einer Verfristung des Entlassungsrechts ausgeht, erachtet es dennoch für prüfenswert, ob dem nur für den 4. 3. 2003 erhobene Verspätungseinwand Relevanz zukommt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann darin jedoch im Ergebnis keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO liegen:

Dem oben zitierten Vorbringen des Klägers lässt sich ein Verspätungseinwand eindeutig nur für die Vorgänge vom 4. 3. 2003 entnehmen, der auch nur darauf gestützt wurde, dass es unglaubwürdig sei, dass die Geschäftsführerin der Beklagten erst am 18. 3. 2003 von einem solchen Gespräch Kenntnis erlangt habe. Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0029249) ist der Arbeitnehmer für alle für den Untergang des Entlassungsrecht maßgeblichen Umstände behauptungs- und beweispflichtig (T 5). Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Entlassung hat nur über Einwand des Arbeitnehmers, nicht jedoch von Amtswegen zu erfolgen (RIS-Justiz RS0029249 [T 5,6]). Damit ist aber die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage durch die Rechtsprechung schon dahin beantwortet, dass der ausdrücklich nur auf ein Ereignis bezogene Verspätungseinwand nicht auf die wegen anderer, sei es auch früher begangener, Verfehlungen ausgesprochene Entlassung durchschlagen kann. Die Beklagte hat die Entlassung des Klägers auch darauf gestützt, dass dieser entgegen ausdrücklicher Weisung der Geschäftsführerin erneut zwei verschiedene Bilanzentwürfe erstellt hatte, wobei der für die Franchisegeberin bestimmte unrichtig war. Darüber hinaus hat der Kläger gegenüber der Geschäftsführerin eine falsche Erklärung für die Abweichungen abgegeben, indem er nicht die zu hoch - und somit gegenüber der Franchisegeberin vertragswidrig - ausbezahlten Geschäftsführerentgelte des Klienten offen gelegt, sondern auf gar nicht vorhandene Abschreibungen verwiesen hat. Das Berufungsgericht hat daher schon aus diesem Grund in vertretbarer Weise die Verwirklichung des Entlassungsgrundes nach § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG angenommen, ohne dass - mangels diesbezüglichen Einwandes - auf eine allfällige Verspätung der deshalb ausgesprochenen Entlassung einzugehen war. Damit kommt es aber nicht mehr darauf an, ob auch die in der Folge vom Kläger mit dem Klienten geführten - und abgehörten - Gespräche eine Entlassung rechtfertigen konnten.Dem oben zitierten Vorbringen des Klägers lässt sich ein Verspätungseinwand eindeutig nur für die Vorgänge vom 4. 3. 2003 entnehmen, der auch nur darauf gestützt wurde, dass es unglaubwürdig sei, dass die Geschäftsführerin der Beklagten erst am 18. 3. 2003 von einem solchen Gespräch Kenntnis erlangt habe. Nach der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0029249) ist der Arbeitnehmer für alle für den Untergang des Entlassungsrecht maßgeblichen Umstände behauptungs- und beweispflichtig (T 5). Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Entlassung hat nur über Einwand des Arbeitnehmers, nicht jedoch von Amtswegen zu erfolgen (RIS-Justiz RS0029249 [T 5,6]). Damit ist aber die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage durch die Rechtsprechung schon dahin beantwortet, dass der ausdrücklich nur auf ein Ereignis bezogene Verspätungseinwand nicht auf die wegen anderer, sei es auch früher begangener, Verfehlungen ausgesprochene Entlassung durchschlagen kann. Die Beklagte hat die Entlassung des Klägers auch darauf gestützt, dass dieser entgegen ausdrücklicher Weisung der Geschäftsführerin erneut zwei verschiedene Bilanzentwürfe erstellt hatte, wobei der für die Franchisegeberin bestimmte unrichtig war. Darüber hinaus hat der Kläger gegenüber der Geschäftsführerin eine falsche Erklärung für die Abweichungen abgegeben, indem er nicht die zu hoch - und somit gegenüber der Franchisegeberin vertragswidrig - ausbezahlten Geschäftsführerentgelte des Klienten offen gelegt, sondern auf gar nicht vorhandene Abschreibungen verwiesen hat. Das Berufungsgericht hat daher schon aus diesem Grund in vertretbarer Weise die Verwirklichung des Entlassungsgrundes nach Paragraph 27, Ziffer eins, dritter Tatbestand AngG angenommen, ohne dass - mangels diesbezüglichen Einwandes - auf eine allfällige Verspätung der deshalb ausgesprochenen Entlassung einzugehen war. Damit kommt es aber nicht mehr darauf an, ob auch die in der Folge vom Kläger mit dem Klienten geführten - und abgehörten - Gespräche eine Entlassung rechtfertigen konnten.

Gemäß § 40, 50 Abs 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen. Da in der Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde, diente diese nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.Gemäß Paragraph 40,, 50 Absatz eins, ZPO hat die Beklagte die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen. Da in der Revisionsbeantwortung nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wurde, diente diese nicht der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung.