TE OGH 2005/12/19 2Ob47/04g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Dr. Veith als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Kinder Philipp S*****, geb. 1. September 1990, Thomas S*****, geb. 7. November 1992, und Kristina S*****, geb. 25. September 1996, vertreten durch die Mutter Petra K*****, diese vertreten durch Prof. Haslinger & Partner, Rechtsanwälte in Linz, über die Revisionsrekurse der Kinder sowie des Vaters Manfred S*****, vertreten durch Mag. Maria Navarro, Rechtsanwältin in Linz gegen den Beschluss des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 3. Dezember 2003, GZ 15 R 160/02h-51, womit infolge Rekurses der Kinder der Beschluss des Bezirksgerichtes Urfahr-Umgebung vom 23. Juli 2002, GZ 8 P 206/99p-30, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs der Kinder wird zurückgewiesen.

Hingegen wird dem Revisionsrekurs des Vaters Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Der Vater der Kinder, die sich in der Obsorge der Mutter befinden, war auf Grund eines Vergleiches vom 6. 8. 1999 verpflichtet, zum Kindesunterhalt des mj. Philipp monatlich S 7.200 (EUR 523,24), des mj. Thomas monatlich S 7.200 (EUR 523,24) und der mj. Kristina monatlich S 6.300 (EUR 457,84) beizutragen. Dieser Regelung lag ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen des Vaters von S 45.000 (EUR 3.270,28) zugrunde. Mit Antrag vom 9. 10. 2001 begehrte der Vater die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge, weil sich seine Einkommenssituation wesentlich verschlechtert habe; die der Kindesmutter zukommenden Transferleistungen gem. § 12a FlAG seien im Ausmaß von 13 % auf die Unterhaltsverpflichtung des Unterhaltspflichtigen anzurechnen.

Die Kindesmutter gab in ihrer Stellungnahme in Vertretung der Kinder an, der Vater habe bei Auflösung des ursprünglichen Dienstverhältnisses eine Nettoabfertigung von rund S 2 Mio erhalten.

Die Kinder stellten am 1. 3. 2002 den Antrag auf Erhöhung des Kindesunterhaltes; der Vater habe für den mj. Philipp für die Zeit vom 1. 9. 2000 bis 28. 2. 2002 EUR 3.008 nachzuzahlen und ab 1. 3. 2002 zusätzlich zum Unterhalt gemäß dem ursprünglichen Vergleich EUR 167 monatlich zu bezahlen, für den mj. Thomas für die Zeit vom 1. 9. 2000 bis 28. 2. 2002 EUR 1.439 nachzuzahlen und ab 1. 3. 2002 zusätzlich zum Unterhalt monatlich EUR 80 zu bezahlen und für die mj. Kristina für die Zeit vom 1. 9. 2000 bis 28. 2. 2002 EUR 262 nachzuzahlen und ab 1. 3. 2002 monatlich zusätzlich EUR 15 zu bezahlen.

Der Vater habe anlässlich der Auflösung seines Dienstverhältnisses zum 31. 8. 2000 über einen Gesamtnettobezug von S 2,688.497 verfügt, danach eine Arbeitslosenunterstützung von monatlich S 17.154,36 bezogen und ab 15. 3. 2001 über ein durchschnittliches Einkommen von S 29.227,84 verfügt. Dem sei noch aus Veranlagung der Nettoauszahlungssumme der Abfertigung eine Verzinsung von monatlich mindestens S 5.000 hinzuzurechnen. Den mj. Kindern gebühre daher jeweils Unterhalt bis zur Luxusgrenze.

Der Vater führte dazu aus, die Abfindungszahlung sei auf so viele Monate aufzuteilen, als sie den Monatsentgelten entspräche, hier also zwanzig Monate. Da diese bereits vergangen seien, sei als Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsverpflichtung das derzeitige Einkommen heranzuziehen. Zinserträge lägen nicht vor, weil er das Vermögen in den Kauf einer Eigentumswohnung unter Inanspruchnahme eines Kredits investiert habe.

Das Erstgericht setzte die Unterhaltsverpflichtung des Vaters wie folgt herab: vom 1. 9. 2000 bis 30. 9. 2001 für Thomas und Philipp auf monatlich EUR 455,22 und für Kristina auf monatlich EUR 328,32. Ab dem 1. 10. 2001 seien für Philipp und Thomas monatlich EUR 332 und für Kristina monatlich EUR 313 zu bezahlen. Das darüber hinausgehende Herabsetzungsbegehren des Vaters wie das Erhöhungsbegehren der Kinder wurde abgewiesen.

Es ging von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Der Unterhaltsverpflichtung aus dem Scheidungsvergleich vom 6. 8. 1999 lag ein Nettoeinkommen des Vaters von S 45.000 (EUR 3.270,28) zugrunde. Auf Grund der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses zwischen dem Vater und seinem Dienstgeber erhielt der Vater zum 31. 8. 2000 einen Abfertigungsbetrag von ca S 2 Mio netto, wobei S 700.000 aus dem Pensionstopf zur Gänze in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen sind. Vom 1. 9. 2000 bis 15. 3. 2001 war der Vater in einer Arbeitsstiftung beschäftigt und bezog ein durchschnittliches monatliches Einkommen von S 18.000. Seit dem 15. 3. 2001 ist er bei der Firma Berger beschäftigt und verdient dort monatlich durchschnittlich S 22.000 (EUR 1.598,80).

Rechtlich führte das Erstgericht aus, seit dem 1. 9. 2000 habe sich eine wesentliche Veränderung der Einkommenssituation des Vaters ergeben, die auch zu einer Veränderung der Bemessungsgrundlage führe. Die Abfertigungszahlung des ehemaligen Dienstgebers sei einschließlich der Pensionsabfindung zu berücksichtigen. Die Abfertigung sei, wenn der Überbrückungscharakter nicht mehr vorrangig sei, auf so viele Monate aufzuteilen, als dies der statistischen Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen entspreche. Im konkreten Fall sei die Abfertigung auf 408 Monate (38 statistisch erwartete Lebensjahre) aufzuteilen, was monatlich S 4.900 (EUR 356,10) ergebe, die der Bemessungsgrundlage hinzuzurechnen seien. Unter diesen Umständen ergäben sich Unterhaltsbeiträge von EUR 283 für Philipp und Thomas und EUR 266 für Kristina. Da der Vater für den Zeitraum bis 30. 9. 2001 nur eine wesentlich geringere Herabsetzung begehrt habe, sei seinem Antrag entsprechend zu entscheiden. Ab dem 15. 3. 2001 sei der Unterhaltsbeitrag auf Grund der Bemessungsgrundlage des durchschnittlichen monatlichen Einkommens zuzüglich der anteiligen Pensionsabfertigung zu errechnen.

Das von den Kindern angerufene Rekursgericht gab deren Rekurs teilweise Folge und sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch über Antrag aber dahingehend ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei.

Es verpflichtete den Vater zur Zahlung folgender Unterhaltsbeiträge für die Kinder: für die Zeit vom 1. 9. 2000 bis 31. 8. 2001: Philipp EUR 690, Thomas EUR 600, Kristina EUR 467. Für die Zeit vom 1. 9. 2001 bis 30. 9. 2001: Philipp EUR 589, Thomas EUR 490, Kristina EUR 425. Ab 1. 10. 2001 bis auf weiteres: Philipp EUR 548, Thomas EUR 456, Kristina EUR 396. Ein darüber hinausgehendes Mehrbegehren der Kinder wies es ab.

Rechtlich erörterte es, bei Beurteilung des angemessenen Aufteilungszeitraumes einer Abfertigung sei ein Ausgleich zwischen den Interessen der Kinder, an der Einmalzahlung und den damit in Verbindung stehenden wirtschaftlichen Verhältnissen des Vaters zu partizipieren und dem Interesse des Vaters, eine möglichst weitgehende Absicherung seines Einkommens für die Zukunft zu erreichen, zu schaffen. Zutreffend sei, dass beträchtliche Einmalzahlungen bei wirtschaftlich sinnvoller Betrachtungsweise dazu dienten, für einen längeren Zeitraum Vorsorge für ein höheres Einkommen zu treffen, an dem die unterhaltsberechtigten Kinder im Rahmen seiner Lebensverhältnisse teilzuhaben hätten. Die Beurteilung des angemessenen Aufteilungszeitraumes hänge von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0009667, RS0047428) Der Vater sei zum Entscheidungszeitpunkt des Erstgerichtes erst rund 47,5 Jahre alt gewesen. Bei diesem Alter bleibe in gewisser Weise der Überbrückungscharakter der Abfertigung im Vordergrund, weil mit einer neuerlichen Beschäftigung, sei es auch nur mit einem zumutbaren geringeren Einkommen, gerechnet werden könne (RIS-Justiz RS0106843, RS0009667). Die vom Erstgericht vorgenommene Aufteilung der Einmalzahlung bis zur statistischen Lebenserwartung des Vaters trage den Interessen der Kinder nicht ausreichend Rechnung. Sachgerecht sei hier, die gesetzliche Abfertigung so zu behandeln, als ob sie monatlich als Arbeitsentgelt in den der Auflösung des Arbeitsverhältnisses folgenden Monaten ausbezahlt worden wäre und daher bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage auf so viele Monate aufzuteilen, wie sie darin enthaltenen Monatsentgelten entspreche. Da hier eine gesetzliche Abfertigung in Höhe von zwölf Monatsentgelten bezahlt worden sei, sei sie in Höhe von S 939.311 netto (EUR 68.262,39) ab 1. 9. 2000 zwölf Monate in voller Höhe der Bemessungsgrundlage hinzuzurechnen. Die freiwillige Abfertigung sei auf die einzelnen Monate so aufzuteilen, dass unter Berücksichtigung des dem Unterhaltsschuldner anstelle des bisherigen Arbeitseinkommens zufließenden nunmehrigen Einkommens etwa der Betrag des letzten durchschnittlichen monatlichen Einkommens erreicht werde. Hier sei ab dem 1. 9. 2001 dem vom Vater erzielten Einkommen ein entsprechender Betrag aus der freiwilligen Abfertigung zuzüglich Pensionsabfertigung (S 1,053.037 = EUR 76.526,46) hinzuzurechnen, bis die Höhe des ursprünglichen Nettoeinkommens (S 45.000 = EUR 3.270) erreicht sei. (RIS-Justiz RS0009667, RS0047425).

Nach dieser Berechnung ergebe sich für die Zeit vom 1. 9. 2000 bis 31. 8. 2001 eine Bemessungsgrundlage, die den Zuspruch eines sogenannten „Luxusunterhaltes", also des zweieinhalbfachen Regelbedarfs eines Kindes ermögliche. Daraus ergebe sich der Unterhaltsanspruch für die Kinder für den genannten Zeitraum in der zugesprochenen Höhe.

Ab dem 1. 9. 2001 sei nach der oben dargestellten Berechnung die freiwillige Abfertigung und die Pensionsabfindung so aufzuteilen, dass jedes Monat von diesem Betrag so viel dem laufenden Einkommen hinzuzurechnen sei, bis das ursprüngliche Nettoeinkommen (S 45.000) erreicht sei. Unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Nettoeinkommens von S 28.000 (EUR 2.035) (ermittelt aus den Nettozahlungen zuzüglich Kfz-Privatnutzung) seien demnach S 17.000 aus der freiwilligen Abfertigung und der Pensionsabfertigung hinzuzurechnen. Bei dieser Berechnung ergebe sich ein Zeitraum von 62 Monaten, wobei unter Berücksichtigung der aus der Abfertigung erfließenden Zinsen der Aufteilungszeitraum auf 64 Monate festzulegen sei, weil der Unterhaltspflichtige zu einer gewinnbringenden Anlegung auf mehrere Jahre im Interesse der Unterhaltsberechtigten verpflichtet sei (RIS-Justiz RS0009667, RS0050466). Ab dem 1. 9. 2001 bis zum 31. 12. 2006 sei sohin dem durchschnittlichen Gehalt des Vaters von S 28.000 (EUR 2.035) ein Betrag von S 17.000 (EUR 1.235) hinzuzurechnen.

Das Rekursgericht verwies auch auf den dem Unterhaltsschuldner verfassungsrechtlich zustehenden Anspruch auf Steuerentlastung durch Berücksichtigung der der Mutter zukommenden Familienbeihilfe. Der Vater habe diesen Umstand bereits in seinem Unterhaltsherabsetzungsantrag vom 1. 10. 2001 geltend gemacht. Wenngleich er gegen den Beschluss, mit dem seinem Herabsetzungsantrag teilweise Folge gegeben worden sei, kein Rechtsmittel erhoben habe, führe die Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung aller für die Unterhaltsfestsetzung wesentlichen Faktoren dazu, dass dieser Abzugsbetrag auch dann wahrzunehmen sei, wenn er vom Unterhaltspflichtigen nicht mehr ausdrücklich geltend gemacht worden sei.

Es gab weiters die Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0117015) wieder, wonach der nach der Leistungsfähigkeit des Unterhaltpflichtigen und den Bedürfnissen des Unterhaltsberechtigten zu bemessende Geldunterhalt im Interesse der gebotenen steuerlichen Entlastung von Unterhaltsschuldnern bei getrennter Haushaltsführung um jenen Teil des Kinderabsetzbetrages und der Familienbehilfe zu kürzen sei, der die steuerliche Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen bezwecke und stellte auch die nunmehr von der Rechtsprechung konkret vorgegebene Berechnungsmethode dar (RIS-Justiz RS0117015). Es ermittelte mit dieser Berechnungsmethode für die Zeit ab dem 1. 10. 2001 einen gekürzten Unterhalt für Philipp von EUR 548, für Thomas von EUR 456 und für Kristina von EUR 396.

Weiteres erstellte es zur Veranschaulichung einen Berechnungsplan für die Zukunft.

Das Rekursgericht führte weiters aus, die steuerliche Entlastung sei bereits zu einem Zeitpunkt begehrt worden, der nach dem ersten Erkenntnis der VfGH vom 27. 6. 2001, B 1285/00 gelegen sei, weshalb eine Berücksichtigung ab Antragstellung (1. 10. 2001) möglich sei.

Zur Begründung der Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses führte es aus, zur Frage, ob die Berücksichtigung der steuerlichen Entlastung zu einem vor in erster Instanz beantragten Zeitraum möglich sei, liege höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor. Die Frage zur Rückwirkung der teilweisen Aufhebung des § 12a FlAG sei von allgemeinem Interesse; der Revisionsrekurs der Kinder sei auch zulässig, um eine „Waffengleichheit" der Parteien vor dem Obersten Gerichtshof zu gewähren.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Revisionsrekurse der Kinder und des Vaters.

Die Kinder begehren, den Vater zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von EUR 690 für Philipp, EUR 600 für Thomas und EUR 467 für Kristina zu verpflichten.

Der Vater strebt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses an.

Sowohl die Kinder als auch der Vater beantragen, den jeweiligen Rechtsmitteln der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs der Kinder ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage - der gegenteilige Ausspruch des Rekursgerichtes ist nicht bindend - unzulässig.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist hingegen berechtigt.

Es empfiehlt sich, zunächst auf den Revisionsrekurs des Vaters einzugehen.

Der Vater macht in seinem Rechtsmittel geltend, die steuerliche Entlastung hätte bereits ab dem 1. 9. 2000 berücksichtigt werden müssen, die vom Rekursgericht vorgenommene Aufteilung der Einmalzahlung (Abfertigung und Pensionsabfindung) sei unzutreffend, zum Zeitpunkt der Rekursentscheidung seien seine Bemühungen zur Erlangung einer dauerhaften Erwerbsgelegenheit gescheitert, die Pensionsabfindung sei zu Unrecht auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage angerechnet worden und der Ausspruch, die Verpflichtung zur Zahlung „abzüglich geleisteter Zahlungen" sei unzulässig.

Vorweg ist festzuhalten:

Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, GZ 7/02, die in § 12a FlAG enthaltene Wortfolge „und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. In der Rechtsprechung wurde dazu bereits festgehalten, die steuerliche Entlastung sei nicht erst durch die (teilweise) Aufhebung des § 12a FlAG möglich geworden, weil der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis ausgesprochen habe, die „Zivilgerichte" seien schon nach seinem Erkenntnis vom 27. 6. 2001 (B 1285/00) berechtigt gewesen, die Familienbeihilfe bei der Kürzung der Unterhaltsverpflichtung des Geldunterhaltspflichtigen im verfassungsrechtlich gebotenen Ausmaß zu berücksichtigen. Aus diesen Erwägungen hat die Mehrzahl der Senate des Obersten Gerichtshofes eine steuerliche Entlastung von Unterhaltspflichtigen durch Anrechnung der Transferleistungen für die Zeiträume vor Kundmachung des § 12a FlAG aufhebenden Erkenntnisses vorgenommen (vgl RIS-Justiz RS117023 mwN). Der Rechtsmeinung des Senates 7 des Obersten Gerichtshofes, der ausgesprochen hatte, eine aus dem Bezug der Familienbeihilfe errechnete Entlastung sei erst ab Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes zulässig, wurde nicht gefolgt (4 Ob 12/03y). Der Senat 7 des Obersten Gerichtshofes geht nunmehr bei der Rückwirkung ebenfalls über den Zeitpunkt der Kundmachung des Aufhebungserkenntnisses hinaus (7 Ob 77/02b). Es ist daher von einer bereits gefestigten Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes auszugehen, dass eine derartige steuerliche Entlastung auch für vor Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses gelegene Zeiträume zulässig ist.Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 19. Juni 2002, GZ 7/02, die in § 12a FlAG enthaltene Wortfolge „und mindert nicht dessen Unterhaltsanspruch" als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass die aufgehobene Wortfolge nicht mehr anzuwenden ist und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Wirksamkeit treten. In der Rechtsprechung wurde dazu bereits festgehalten, die steuerliche Entlastung sei nicht erst durch die (teilweise) Aufhebung des § 12a FlAG möglich geworden, weil der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis ausgesprochen habe, die „Zivilgerichte" seien schon nach seinem Erkenntnis vom 27. 6. 2001 (B 1285/00) berechtigt gewesen, die Familienbeihilfe bei der Kürzung der Unterhaltsverpflichtung des Geldunterhaltspflichtigen im verfassungsrechtlich gebotenen Ausmaß zu berücksichtigen. Aus diesen Erwägungen hat die Mehrzahl der Senate des Obersten Gerichtshofes eine steuerliche Entlastung von Unterhaltspflichtigen durch Anrechnung der Transferleistungen für die Zeiträume vor Kundmachung des § 12a FlAG aufhebenden Erkenntnisses vorgenommen vergleiche RIS-Justiz RS117023 mwN). Der Rechtsmeinung des Senates 7 des Obersten Gerichtshofes, der ausgesprochen hatte, eine aus dem Bezug der Familienbeihilfe errechnete Entlastung sei erst ab Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes zulässig, wurde nicht gefolgt (4 Ob 12/03y). Der Senat 7 des Obersten Gerichtshofes geht nunmehr bei der Rückwirkung ebenfalls über den Zeitpunkt der Kundmachung des Aufhebungserkenntnisses hinaus (7 Ob 77/02b). Es ist daher von einer bereits gefestigten Rechtsmeinung des Obersten Gerichtshofes auszugehen, dass eine derartige steuerliche Entlastung auch für vor Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses gelegene Zeiträume zulässig ist.

Der Vater hat im Verfahren erster Instanz mit seinem bei Gericht am 10. 10. 2001 eingelangten Sachantrag die Herabsetzung seiner gerichtlich vereinbarten Unterhaltsbeiträge ab dem 1. 10. 2001 begehrt und dabei auf eine vorzunehmende steuerliche Entlastung hingewiesen. Im Verfahren erster Instanz wurde dazu kein weiteres Vorbringen erstattet. Erst in der Rekursbeantwortung (ON 46 bzw ON 49) wurde beantragt, die steuerliche Entlastung für den Zeitraum 1. 9. 2000 bis 30. 6. 2001 bzw ohne zeitliche Abgrenzung vorzunehmen.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, eine steuerliche Entlastung hänge von der Disposition des Unterhaltsschuldners ab, ihn treffe daher die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast (6 Ob 159/02d mwN RIS-Justiz RS0006330). In der vom Revisionsrekurswerber zitierten Entscheidung 6 Ob 94/03x wurde ausgesprochen, das erstmals im Rekursverfahren erhobene Begehren des Vaters, die Transferleistungen unterhaltsmindernd zu berücksichtigen, gründe sich auf eine geänderte Gesetzeslage (infolge Teilaufhebung des § 12 FlAG) und stelle daher keine unzulässige Neuerung dar. Der (dort unvertretene) Unterhaltsschuldner sei nicht verpflichtet gewesen, einen derartigen Antrag bereits im Verfahren erster Instanz zu stellen. Hier hat aber der (vertretene) Unterhaltsschuldner in seinem Antrag ausdrücklich die Unterhaltsherabsetzung ab dem 1. 10. 2001 begehrt und erst in der Rekursbeantwortung eine rückwirkende Ausdehnung begehrt. Es handelt es daher hier um einen im Rekursverfahren erhobenen neuen Sachantrag, auf den das Rekursgericht zutreffend nicht mehr eingegangen ist.

Der Vater macht weiters geltend, die vom Rekursgericht vorgenommene Aufteilung der Abfertigung und der Pensionsabfindung lasse unberücksichtigt, dass diese Ansprüche zum großen Teil in einem Zeitraum erworben worden seien, in welchem die unterhaltsberechtigten Kinder noch nicht geboren waren; die über einen längeren Zeitraum erworbenen Ansprüche seien nicht auf wenige Monate oder Jahre zur Unterhaltsbemessung heranzuziehen.

Hier ist zu entgegnen, dass der Revisionsrekurswerber selbst auf eine reichhaltige oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Aufteilung von Einmalzahlungen zurückkommt. Nach ständiger Rechtsprechung sind Abfertigungen und sonstige Kapitalleistungen bei Pensionierung (zB eine Kapitalabfindung für eine Betriebspension) nach den Umständen des Einzelfalls für einen angemessenen Zeitraum von allenfalls auch mehreren Jahren aufzuteilen (RIS-Justiz RS0050466, Schwimann, Unterhaltsrechts³ 55 Rz 443). Dies gilt auch im Fall des Kindesunterhalts (Schwimann aaO, Gitschthaler, Unterhaltsrecht Rz 102 mwN).

Die vom Rekursgericht vorgenommene Aufteilung begegnet keinen Bedenken. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass ein „bonus pater familiae", seinen vor Geburt seiner Kinder erworbenen Abfertigungsanspruch bzw seine Pensionsabfindung bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigen würde.

Der Vater verweist auch auf seine erfolglosen Bemühungen zur Erlangung einer dauerhaften Erwerbsquelle.

Hier ist den Ausführungen des Rekursgerichtes beizutreten, das ausdrücklich darauf hingewiesen hat, Einkommensänderungen nach dem Entscheidungszeitpunkt erster Instanz nicht mehr berücksichtigen zu können, weil es sich um eine unzulässige Neuerung handle. Dem Vater bleibt es aber unbenommen diese Umstände in einem Herabsetzungsantrag geltend zu machen. Bei Eintritt einer tatsächlichen relevanten (unverschuldeten) Einkommensminderung müsste aber dieser Umstand bei der Frage der Aufteilung der Abfertigung bzw der Pensionsabfindung bei Bemessung des Aufteilungszeitraums berücksichtigt werden.

Letztlich macht der Revisionsrekurswerber geltend, der Ausspruch der Zahlungsverpflichtung „abzüglich geleisteter Zahlungen" sei unzulässig.

Mit diesen Ausführungen ist er im Recht.

Der Vater hat im Verfahren erster Instanz - entgegen seinen Revisionsrekursausführungen - ausdrücklich vorgebracht, trotz seines geringeren Einkommens weiterhin Unterhalt für die Kinder in Höhe von S 21.000 bezahlt zu haben (ON 21).

Eine Verurteilung des Unterhaltspflichtigen zur Leistung der bis zum Schluss der Verhandlung in erster Instanz aufgelaufenen Unterhaltsbeiträge „abzüglich geleisteter Zahlungen" entspricht nicht den Erfordernissen des § 7 EO. Der Unterhaltspflichtige hat in Hinblick auf § 35 EO Anspruch darauf, dass die zum Grund des Anspruchs gehörende Frage geklärt wird, in welchem Ausmaß der Unterhaltsschuldner die ihm auferlegte Leistung bereits erbracht hat und ob bestimmte Zahlungen als Erfüllung der auferlegten Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen sind, zumal im Exekutionsverfahren diese in der Vergangenheit geleisteten Zahlungen nicht mit Einwendungen gegen den Anspruch geltend gemacht werden könnten (RIS-Justiz RS0000588; 6 Ob 94/03x). Diese Grundsätze gelten auch für den Zuspruch von Kindesunterhalt im Außerstreitverfahren.

Beide Vorinstanzen haben diesbezüglich Feststellungen unterlassen. Im fortgesetzten Verfahren wird daher das Erstgericht Feststellungen über die vom Revisionsrekurswerber geleisteten Zahlungen im Beurteilungszeitraum zu treffen haben.

Die angefochtenen Entscheidungen waren daher zur Nachholung dieser Feststellungen aufzuheben.

Zum Revisionsrekurs der Kinder:

Die Kinder verweisen in ihrem Rechtsmittel auf eine Judikaturdivergenz zur Auswirkung der Aufhebung des § 12a FlAG und zwar, ob die Herabsetzung wegen steuerlicher Entlastung bereits mit Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs oder aber erst mit Kundmachung des Aufhebungserkenntnisses in BGBl 2002/152 ab 13. 9. 2002 in Anspruch genommen werden könne. Weiters hätte das Rekursgericht die Sozialversicherungsbeiträge bei Berechnung der Bemessungsgrundlage herausrechnen müssen und berücksichtigen müssen, dass der Vater seit Oktober 2002 arbeitslos sei, weshalb er nicht mehr der steuerlichen Entlastung unterliege. Auch die vom Rekursgericht vorgenommene Aufteilung der Abfertigung stehe mit der Rechtsprechung im Widerspruch. Bei dieser Aufteilung sei auch nicht zwischen der gesetzlichen und freiwilligen Abfertigung zu unterscheiden. Letztlich sei der vom Vater aus der Abfertigung erzielbare Zinsgewinn nicht ausreichend berücksichtigt worden.

Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichtes, das den Revisionsrekurs der Kinder auch nur aus Gründen der „Waffengleichheit" für zulässig erklärt hat, liegen Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung nicht vor.

Zur Frage der Rückwirkung des aufhebenden Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes wird auf die Ausführungen zum Revisionsrekurs des Vaters verwiesen, wonach gesicherte Rechtsprechung vorhanden ist, eine steuerliche Entlastung von Unterhaltspflichtigen könne auch für vor Kundmachung des aufhebenden Erkenntnisses gelegene Zeiträume geltend gemacht werden.

Auch den weiteren im Revisionsrekurs aufgeworfenen Fragen kommen keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zu:

Im Revisionsrekurs wird gefordert, bei Berechnung der Bemessungsgrundlage seien die Sozialversicherungsbeiträge herauszurechnen. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass das Rekursgericht ohnehin vom einkommensteuerpflichtigen Bruttoeinkommen, also unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge ausgegangen ist. Das Rekursgericht konnte auch Einkommensänderungen nach dem Entscheidungszeitpunkt der ersten Instanz nicht berücksichtigen, worauf es bei seinen Berechnungen ausdrücklich hingewiesen hat. Gegen die vom Rekursgericht vorgenommene Berücksichtigung des Zinsgewinnes bei entsprechender Veranlagung durch Verlängerung des Aufteilungszeitraums der enthaltenen Einmalzahlung bestehen im Hinblick auf die Einzelfallbezogenheit keine Bedenken. Auch die Frage der Aufteilung dieser Zahlung entspricht dem dem Rekursgericht eingeräumten Ermessensspielraum und ist daher nicht von erheblicher Bedeutung.

Es war sohin lediglich dem Revisionsrekurs des Vaters Folge zu geben, hingegen der Revisionsrekurs der Kinder mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.