TE OGH 2005/12/19 8Ob124/05a

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Djuro V*****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei A***** AG,*****, vertreten durch CMS Strommer Reich-Rohrwig Karasek Hainz Rechtsanwälte in Wien, wegen 236.186,71 EUR sA, über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9. September 2005, GZ 5 R 107/05z-118, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

1. Außer Streit steht, dass der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz bereits alle vier der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten errichteten Häuser verkauft und an die jeweiligen Käufer übergeben hatte. Die darauf beruhende Beurteilung des Berufungsgerichtes, der Ersatz von Mängelbehebungskosten komme nicht in Betracht, weil eine Mängelbehebung durch den Kläger nicht mehr möglich und von ihm auch nicht mehr gewollt sei, der Kläger könne nur seinen mit Eventualbegehren geltend gemachten Anspruch auf Wertminderung verfolgen, entspricht den Grundsätzen der mehrfach veröffentlichten

Entscheidung 4 Ob 47/01t (ecolex 2004/43 = JBl 2002, 796 = RdW

2002/446 = EvBl 2001/156 = bbl 2001/113).

2. Dass der Ersatz der in P 2.20.3. der ÖNÖRM B 2110 angesprochenen Mehrkosten, die durch die Vollendung der Leistung entstehen, davon abhängig ist, dass dem Auftraggeber überhaupt Mehrkosten entstanden sind, ergibt sich aus dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung, die somit eine erhebliche Rechtsfrage nicht aufwirft.

3. Die gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor:

a) Das Erstgericht hat in seinem Teilurteil klar dargelegt (S 36 der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung), dass es nur über das auf den Ersatz von Mängelbehebungskosten gerichtete Hauptbegehren, nicht aber über die Eventualbegehren, die unter anderem auf Wertminderung gestützt wurden, entscheidet. Die Verdeutlichung des Urteilsspruches durch die Maßgabebestätigung des Berufungsgerichtes dahin, dass das auf Mängelbehebungskosten gestützte Hauptbegehren abgewiesen werde, greift daher in den Entscheidungswillen des Erstgerichtes nicht ein.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichtes war für den Kläger auch nicht „überraschend". Die Beklagte wendete in erster Instanz ausdrücklich ein, dass der Kläger Mängelbehebungskosten nicht beanspruchen könne, weil die Häuser mittlerweile bereits verkauft worden seien.