TE OGH 2006/1/17 14Os128/05p

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Jänner 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hubert E***** wegen des teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Peuerbach vom 21. Juli 2005, GZ U 17/05v-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Leitner, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Jänner 2006 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Holzweber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Hon. Prof. Dr. Schroll, Hon. Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Mag. Hetlinger als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hubert E***** wegen des teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) verbliebenen Vergehens des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Peuerbach vom 21. Juli 2005, GZ U 17/05v-15, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Leitner, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Bezirksgerichtes Peuerbach vom 21. Juli 2005, GZ U 17/05v-15, verletzt

1. durch die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten § 127 StGB und § 136 Abs 1 StGB sowie1. durch die Verhängung einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten Paragraph 127, StGB und Paragraph 136, Absatz eins, StGB sowie

2. durch die bedingte Nachsicht eines Teiles der Strafe im Ausmaß der Hälfte der verhängten Freiheitsstrafe § 43a Abs 3 zweiter Satz StGB. Das Urteil wird im Strafausspruch und demzufolge wird auch die Anordnung der Bewährungshilfe aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.2. durch die bedingte Nachsicht eines Teiles der Strafe im Ausmaß der Hälfte der verhängten Freiheitsstrafe Paragraph 43 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB. Das Urteil wird im Strafausspruch und demzufolge wird auch die Anordnung der Bewährungshilfe aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Peuerbach vom 21. Juli 2005, GZ U 17/05v-15, wurde Hubert E***** der Vergehen des teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) verbliebenen Diebstahls nach § 127 StGB und des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB schuldig erkannt und hiefür (zu ergänzen:) unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 (im Urteil falsch: Abs 1) StGB wurde „die Hälfte der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen" und - entgegen § 494 Abs 1 StPO nicht in vom Urteil getrenntem Beschluss - für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe angeordnet. Ein Vollzug des nicht bedingt nachgesehenen Teils der Freiheitsstrafe ist bisher nicht erfolgt (ON 21, 23, 25, 26).Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes Peuerbach vom 21. Juli 2005, GZ U 17/05v-15, wurde Hubert E***** der Vergehen des teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs (Paragraph 15, StGB) verbliebenen Diebstahls nach Paragraph 127, StGB und des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins, StGB schuldig erkannt und hiefür (zu ergänzen:) unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 127, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zehn Monaten verurteilt. Gemäß Paragraph 43 a, Absatz 3, (im Urteil falsch: Absatz eins,) StGB wurde „die Hälfte der Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen" und - entgegen Paragraph 494, Absatz eins, StPO nicht in vom Urteil getrenntem Beschluss - für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe angeordnet. Ein Vollzug des nicht bedingt nachgesehenen Teils der Freiheitsstrafe ist bisher nicht erfolgt (ON 21, 23, 25, 26).

Dieses Urteil verletzt - wie der Generalprokurator in seiner deshalb zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt - in zweierlei Hinsicht das Gesetz:

Die - identen - Strafsätze des § 127 StGB und des § 136 Abs 1 StGB sehen eine Obergrenze von sechs Monaten vor, die selbst bei einer - hier grundsätzlich möglichen (vgl die Strafregisterauskunft S 9 ff) Strafschärfung bei Rückfall nach § 39 StGB - nur um die Hälfte überschritten werden dürfen.Die - identen - Strafsätze des Paragraph 127, StGB und des Paragraph 136, Absatz eins, StGB sehen eine Obergrenze von sechs Monaten vor, die selbst bei einer - hier grundsätzlich möglichen vergleiche die Strafregisterauskunft S 9 ff) Strafschärfung bei Rückfall nach Paragraph 39, StGB - nur um die Hälfte überschritten werden dürfen.

Nach § 43a Abs 3 zweiter Satz StGB darf der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen.Nach Paragraph 43 a, Absatz 3, zweiter Satz StGB darf der nicht bedingt nachgesehene Teil der Strafe nicht mehr als ein Drittel der Strafe betragen.

Die Überschreitung der bis zu neun Monaten Freiheitsstrafe reichenden Strafbemessungsmöglichkeit (vgl 14 Os 153/04) einerseits und das unrichtige Verhältnis zwischen dem bedingt nachgesehenen und dem unbedingten Teil der Freiheitsstrafe andererseits begründen als gesetzwidrige Strafbemessung jeweils - hier iVm § 468 Abs 1 Z 4 StPO - Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO (Jerabek in WK2 § 43a Rz 13, Ratz, WK-StPO § 281 Rz 671).Die Überschreitung der bis zu neun Monaten Freiheitsstrafe reichenden Strafbemessungsmöglichkeit vergleiche 14 Os 153/04) einerseits und das unrichtige Verhältnis zwischen dem bedingt nachgesehenen und dem unbedingten Teil der Freiheitsstrafe andererseits begründen als gesetzwidrige Strafbemessung jeweils - hier in Verbindung mit Paragraph 468, Absatz eins, Ziffer 4, StPO - Nichtigkeit nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, erster Fall StPO (Jerabek in WK2 Paragraph 43 a, Rz 13, Ratz, WK-StPO Paragraph 281, Rz 671).

Die zum Nachteil des Verurteilten ausschlagenden Gesetzesverletzungen waren gemäß § 292 letzter Satz StPO zu beheben.Die zum Nachteil des Verurteilten ausschlagenden Gesetzesverletzungen waren gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO zu beheben.